אשר לשלמה עז

שכיחא הגם דאסיקו אדעתייהו האי מילתא ולא מתקני כ"א במילתא דשכיחא טובא. וא"כ למ"ש דכתובות שיש בהם סך מסויים ואת רבע לא זכרו לא שכיחי טובא פה מחז"ק. א"כ נימא דלא תקנו עליהם ובפרט דמשמעות הלשון הכי מוכח

ולפ"ז נוכל לומר ולחזק הצד הא' שכתבנו בתחילת דברינו שחכמי התק'. לא התקינו על הנשואות במקום אחר שהיו דרים פה בזמן התק יען כי במילי דכתובה אוחזים מעשה אבותיהם בידיהם ואכתי הם נגררים בעקבות מנהג עירם אשר שם נישאו ותקנה זו היא במילי דכתובה. בדברינו אלה יתחזק יותר והוא כי לענ"ד נראה דזה הוי מילתא דלא שכיח טובא שהנשואות בעירם יעקרו דירתם למתא אחריתי וקצת יש להסתייע ממ"ש הרב מחנה אפרים ז"ל סי' א' ביעקב שהשביע את בניו לקיים את כל הנמצא כתוב בספר מבלי שידעו מה היה כתוב שם וימצא כתוב ששלשת בניו לא ידורו בעיר הזאת אלא כל א' ילך וידור בעיר אחרת. והשיב הרב דהאי מילתא לא אסיקו אדעתייהו דלא עביד איניש דטב ליה בארץ מולדתו למיעקר דירתיה משם ולמיזל באתרא אחריני. אי משום יקרא דנפשיה. אי משום בני חיי ומזוני דתליין במזלא. ואי משום סכנת דרכים. והוי אונס דלא שכיח. ע"ש. והסכים עמו רב תנא הוא המש"ל ז"ל. והגם דהרב לא מיירי כ"א במאן דטב ליה בארץ מולדתו הוא משום דמדמי ליה לאונסא דלא שכיח שהוא פלא דטעמא דידיה הוא משום דלא אסיק אדעתיה. ואנן מיירי במילתא דלא שכיחא דלא היינו טעמא משום דלא אסיקו אדעתייהו. אלא משום שאין דרך חכמים לחוש לתקן במילתא דלא שכיחא ואע"ג דאסיק אדעתייהו. ולפ"ז נוכל לומר דגם בכאן דביש ליה בארץ מולדתו שהוא מן הצועקים ואינם נענים אי לא אזיל למתא אחריתי. מ"מ הרי ריחיים בצווארו. זוהי אשתו והוא מושבע ועומד שלא יוציאנה ממדינה זו למדינה אחריתי ככתוב בשטר הכתובה וחן מקום על יושביו ואף אם היא נשמעת לו קרוביה מעכבים ודעת נשים קלה נשמעת להם עד שכמעט תתגרש ולא תלך עמו ויש שהבעל מצד עצמו אינו רוצה לעקור דירתו מארץ מולדתו הגם כי ביש ליה במתיה ואל קשה. ואלה קשה מאל. באופן דמדברי הרמ"א למדנו דמאן דטב ליה במתיה הוי פלא ולא יוכל להעלות על לב לשערו. ולענד"ן דמאן דביש ליה במתיה הגם שאיננו פלא מ"מ הוי מילתא דלא שכיחא טובא אחרי שהוא מושבע ועומד שלא יוציאנה וכו' וכל אחד מצי מיעכב אאידך וצא ולמד מאהלי קדר שהם לחורב ביום ולקרח בלילה שאינם הולכים לדור במדינות מכמה סיבות ומיעוטא דמיעוטא הם העוזבים ארץ מולדתם והולכים אל ארץ אחרת לגור שם

הדרן למ"ש לעיל דבנ"ד גם רבנן דס"ל דמוסיפין על הלשון מכח האומדנא יודו דאדרבה זיל לאידך גיסא דאיכא אומדנא להפך. דהלא אורחייהו דרבנן דלא מתקני במילתא דלא שכיחא. וא"כ לא תקנו אלא בכתובות המרובעות דשכיחי ולא בכתובות המסויימות דלא שכיחי

וכן מצינו להרב הגדול מהר"י טיטאיצאק ז"ל הביא דבריו מהרדכ"ץ ז"ל בית לב' וז"ל בנ"ד אין להכניס משכנתא בכלל השכי' משום אומדנא כיון שבלשון שכירות לא שייך משכנתא כלל כ"ש שהאומדנא היא בהפך בשכירות דשכיחא גזרו. במשכנתא דלא שכיחא לא גזרו ולא תקנו כדאמרינן בכולי תלמודא מילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן. ע"כ. ומינה לנ"ד דכמו דהתם בתקנת החזקה פסק הרב דאין מוסיפין על הלשון מכח האומדנא והוסיף לומר דכ"ש הוא שהאומדנה היא להפך דבמשכנתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן אף אנן נמי נימא בנ"ד בתקנת הבחירה שהאומדנא היא להפך דבכתובות שיש בהם סך מסויים דלא שכיחי טובא לא תקון ולא גרע ממשכנתא

ומהר"א ששון סי' קמ"ז כתב וזל"ה הטעם השני הוא שהרי המאורע הזה אינו כתוב בפירוש בהסכמה רק אנו רוצים לדמות מה שאירע עתה בנדון זה שנטל המלך הקרקעות בסיבת המרד למה שכתוב בהסכמה שכל איש ישראל שימכור קרקעו לעכו"ם שישאר לו החזקה וכו'. ע"ש שהביא דברי מהרשד"ם סי' רכ"ח שנפל מחלוקת בזה והרבני דורו מהר"י בי רב ומהרימ"ט ז"ל עם מהרד"ך ז"ל ושפליגי בפלוגתא דא ג"כ הרב בעל תרומת הדשן ורשב"ץ ז"ל ולא הכריע אלא דמסיק וז"ל הנה יש לומר דמאי דקאמרי הרב ז"ל וגם הרד"ך ז"ל וגם הרשב"ץ ז"ל שדעתו בפירוש להוסיף אפי' בדבר שהלשון מורה הפך ממה שאנו רוצים לאסור הנה מאי דקאמרי כל הנך רבוותא היינו משום שהאומדנא ההיה היא טובה וחזקה. אבל בנ"ד אדרבא האומדנא היא שמעולם לא תקנו בעלי התקנה למי שדינו דין מורד במלכות דאדרבא אומדנא דמוכח הוא שהיו מתקנים שלא ישאר לו שום זכות וכח וזה אצלי ברור. עכ"ל

גם הרב דברי יוסף אירגאם ז"ל סי' מ"ג הביא פלוגתא דרבוותא הנז'. ודברי מהר"א ששון ז"ל הנז' וכתב וז"ל הרי דאפי' מאן דאזיל בתר האומדנא להוסיף בהסכמה. אין זה אלא כשהאומדנא היא טובה וחזקה וא"כ אפילו תימא דכוונת תקנה זו היתה משום שלא יחסרו מזונות האשה הא'. מ"מ אין כאן אומדנא דמוכח להוסיף בתקנה זו מי שנשתטית אשתו דאע"ג דהפקחת והשוטה שוות הן לחשש זה שמא יחסרו מזונותיהן מ"מ אין להם ערך ויחס ולא ראי זה כראי זה. דבשלמא באשה פקחת שהיא ראויה לו וכו' ראוי לחוש לתיקונה וכו' אבל באשה שוטה שאינה ראויה לו וכו' אין סברא שיתקנו וכו' ע"ש. ועי' התשב"ץ ח"ב סי' ס"א. והכא נמי בנ"ד דאיכא אומדנא להפך כמ"ש נימא דלא תקון משום דהוי מילתא דלא שכיחא

איברא דמצינו שהרב מהרדכ"ץ ז"ל חלק על הרב מהר"י טיטאיצאק ז"ל וז"ל ובמחילה לענ"ד נראה דאין הנדון דומה לראיה שהרי כל היכא דאמרינן מילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן לא משתמע אלא בדבר חומרא וגדר שהחמירו וגדרו על התורה ולפיכך אמרינן כשגדרו והחמירו לא גדרו אלא על מילתא דשכיחא ודי לנו להחמיר ולגדור בזה דשכיח וכו' אבל בנ"ד אינו גזירה שאין הענין לגדור גדר לתורה ולאו היינו חומרא אלא מילתא באנפי נפשה שראו לזכות את ישראל ואיש על מקומו יבוא בשל'ם פשיטא שעל כל צד זכייה ותועלת תקנו ע"כ

ואנן בעניותין קשיא לן טובא על הרב מהרדכ"ץ ז"ל מש"ס ערוך פ' הזהב ד' מ"ו דאמרינן התם יש דמים שהן כחליפין כיצד החליף דמי שור בפרה או דמי חמור בשור מאי טעמה דרב נחמן סבר לה כר"י דאמר