אשר לשלמה סד

שממנו נבוא לזכות את הבת בחצי הבית יותר על חלק ירושתה. ממה שאמר אביה בשביל שתנשא בו שזה לישנא יתירה וכו' והרי זה כאומר בראוי לו וכו' וכן פסק מוהר"י אדרבי בתשו' על נדון כיוצא בזה בראובן שהיו יורשיו שמעון ולוי ב' בני אחיו ויהודה אחיו וטה בשעת מיתה שיטול יהודה סך לכלכל את שיבתו ופסק ה' שיטול יהודה הסך ההוא יותר על חלק ירושתו בנכסו ראובן מאחר שהוסיף ואמר לכלכל את שיבתו דלישנא יתיר' לטפויי אתא. ע"כ

ולדברי ה' מ"ש בצוואה ויתייחדו מנכסי ארבע מאות צ'ורו וכו' ואם זכתה בתי הבתולה מרים תזכה בהם לנדונייתה וכו' האי לנדונייתה הוי לישנא יתירה כמו בשביל שתנשא בו שבנדון ה' שכ' שזה לישנא יתירה הוא ובודאי לשם מתנה נתנו לה שאם כוונתו לחלק ירושתה למה אמר בשביל שתנשא בו וכו' ע"ש וא"כ דכוותה הכא בנ"ד

ויש להעיר ע"ז שהרי הרשב"א בתשו' סי' ע"ר נשאל באיזה ענין ראוי להשתמש במימרא דכל דלא צריך לטפויי מלתא. והשיב וז"ל בזה אין כח בידינו לדון בו בדמיונות אלא מקום שאמרו אמרו במקום שלא אמרו לא ידענו מה ואין כח בידינו לדון בו ולבסוף מסיק וז"ל הילכך אנן לא בקיאין במלתא שפיר ולא עבדינן עובדא אלא בהנך דאתפרשו בגמרא דאינון ההיא דחוץ מאלו' דבמשנת המוכר את הבית וההיא דבראוי לו דבריתא דפ' י"ן וכו' ע"ש ואם הכי לא שנאה רח' מנין לו. ועי' בתשו' הרשב"א שהביא הב"י סי' שט"ו ובש"ע סי' שט"ז ס"ג ועי' כנה"ג ח"מ סי' ס"א בהגב"י מאות מ"ט והלאה. ועיעו"ש בדברי הרב הנז' בד"ה עוד כ' באומר תנו וכו' ועי' מ"ש ה' מחנה אפרים הלכות מתנה סי' ל"ח

אך כ"ז הוא להתלמד למקום אחר. אכן בצוואה זו שחילק כל נכסיו ונתן לכל א' מבנותיו מקצת מנכסיו ואח"כ צוה ואמר ושאר כל נכסי וכו' אני נותן אותם ליהודה ויזכה בהם וכו' הא ודאי דאין דעתו שיטולו הבנות כ"א הסך ההוא דוקא דאי אפשר לומר דדעתו שיטולו הסך ההוא יותר על חלקם להרא"ש או ידם עה"ע לרשב"ם דלפ"ז נתן ליהודה פחות מחלק ירושתו ולמה הוצרך לתת לו בלשון מתנה. וכעין ראיה לזה מצינו בתשו' הריב"ש הנז' שכ' וז"ל וא"א לומר שדעתו היא שתוכל בתנאי ב"ד דא"כ איך אמר לשון מתנה הרי לא נתן לה כלום. או' כיון שזיכה לה בלשון מתנה הרי היא ניזונית מכח המתנה ע"כ

גם א"א לידחק ולומר דלעולם דעתו שתהיה ידם עה"ע ואסיק אדעתיה שמפני שהרשות בידם שיטולו הסך ההוא אף אם יהיה פחות מחלק ירושתן מאיזה סיבה אמטו להכי נתן השאר ליהודה אם יהיה כך אבל לעולם ידם עה"ע. דבר זה אי אפשר לאומרו ואין השכל מקבלו. דהא ודאי דלא תיסק אדעתיה שהוא יתן ידם עה"ע שיבחרו ביותר גדול והם יבחרו בקטון. או' דלא נתן להם כי אם הסך ההוא דוקא

ואע"פ שאין צריך ראיה מ"מ מצינו ראיה לזה מההיא דהרשב"א שכתבנו למעלה שכתב ומ"מ כיון שלא נתן שאר הנכסים לבן הקטן לא איבד זה זכותו וכו'. הרי לך להדייא דכשלא נתן שאר הנכסים לבן האחר הוי ידו עה"ע ואם נתן אותם אין ידו עה"ע אלא אין לו אלא מה שכתוב. גם ראיה מההיא דמהרא"ש דסי' קמ"ו שכתבנו לך נא ראה. והראד"ב סי' ר"ה בנדון כזה תחילה הביא ההיא דפ' י"ן ואח"ך כ' מ"מ למדנו דהוי פלוגתא דרבוותא היכא דאמר דנותן לאשתו סתמא או לבנו כו"ך מעות אם הוא עודף על כתו' והירושה וא"כ נראה לכאורה דנ"ד דמי לההיא והיתו' היורשים שנתן להם אלף לבנים לכל א' סתמא לרשב"ם ידם עה"ע ולהרא"ש נוטלין ונוטלין הירושה. אבל הא ודאי לאו מילתא ודברים פשוטים אני רואה כאן דכיון שזאת האשה צותה שיתנו לכל יתום אלף לבנים מהשני יתומים והשאר לבני אחות אביה. אי איתא דכוונתיה שיחלקו ג"כ עם היתו' היורשים הנז' היה לה לומר והשאר יהיה להם ולבני אחות אביה כיון דבדידהו קא עסיק. או מדפתח בהו ושביק להו וכו' א"כ משמע דאין כוונתה אלא לתת לבד אלף לבנים. את"ד

אתה הראת דלכאורה עלה בדעת הרב לדמות נדונו לההיא דהרשב"ם והרא"ש ושוב חזר בו דכיון דנתנה השאר לבני אחות אביה תו לא שייך לומר בזה פלוגתא דרשב"ם והרא"ש ומינה לנדון דידן שהוא כנדון הרב שהרי לכולם נתן סך מה והשאר נתן אותו ליהודה דלא שייך פלוגתא דרשב"ם והרא"ש ואין להם אלא הסך הכתו' ותו לא

איברא דהרב מוהרש"ך ח"ב סי' קס"ד וחכם אחר עמו פליגי אהראד"ב בההוא נדון עצמו וס"ל שיזכו היתומים במתנות שהניחה להם נוסף על החלק המגיע להם בתו' ירושה. אך מהרש"ך כ' לאותו חכם שיראה לו לעשות הטוב והישר. והכנה"ג הביא דברי הראד"ב ז"ל ומהרש"ך סי' רנ"ג בהגה"ט אות נ"ג וסי' רפ"א הגה"ט אות יו"ד

ואולם בנדון דידן גם הרש"ך יודה ופוק חזי מ"ש מתשובתו הרמתה ומדבריו אתה למד דע"כ לא פליגי אהראד"ב אלא התם משום דסבר לה מר דלא ידעה שהם יורשים דאפליג דרתא מדלא הזכירה בשם יורשים כ"א לבני אחות אביה ולא להם שהם בני בני אחות אביה וגם מדנתנה להם בלשון מתנה שאם היתה יודעת שהם יורשים היתה נותנת להם בלשון ירושה דהא קי"ל כריב"ב דריבה לא' ומיעט לא' אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים וגם כן לא היתה כוונתה לרבות חלק היורשים שהזכירה שהרי צוותה שאם ימצא איזה יורש אחר שיחלקו ביניהם. או' לא ידעה שהם יורשים ובטעות הורישה לאותם יורשים שהזכירה. א"כ בנ"ד דליכא למימר שטעה שהרי הטענית שמהם טען א' לכשתדוק כולם ליכא בנ"ד. ואדרבא זיל לאידך גיסא דאיש נבון כזה ודאי ידע. ועוד הרי כ' בצוואה והוכחנו ע"ד אעבורי אחסנתא וכו' ואי איהו לא הוה ידע הרי הודיעו הרב המוכיח. ועי' אהע"ז סי' ק"ט ס"ג

גם אין לפקפק בהאי צוואה ממאי דנקיט בה לישנא דנכסי דלשון זה יורה דאינו נותן כ"א בעודם שלו ולא לאחר מיתה שאינם שלו וכדאמרינן במתניתין בכתובות ד' פ"ג הכותב לאשתו דו"ד אין לי בנכסייך ה"ז אוכל פי' בחייה ואם מתה יורשה א"כ למה כ' לה דו"ד אין לי בנכסייך שאם מכרה ונתנה קיים. ומקשה הש"ס ותימה ליה מכל מילי סליקת נפשך ומשני רב אשי אמר בנכסייך ולא בפי' בנכסייך ולא לאחר מיתה ופי' רש"י ר"א אמר אין לך אלא דקדוק הלשון מנכסייך אמר לה אבל לא בפי' ובעודה שלה קאמר לה דהא