אשר לשלמה מט

כאס' וכו' ובזה קי"ל דיד בעל השטר על העליונה. כמ"ש מר"ן חומ"ש סי' מ"ב וכת' דעד כאן לא קאמרינן דאדם מתנה עליה שלא ירשנה. אלא שלא ירשנה הוא ותחזור ליורשיה. אבל שלא ירשנה ויזכה בה אחר שאינו יורש כה"ג אימא לא. גם זה הבל ורעות רוח. דמ"ש דכמו שמריקין כחו וזכותו ליורשיה. כך מריקין זכותו לאיש נכרי. ואע"פ שהדבר מוכרע מעצמו ואינו צריך ראיה. מ"מ מצינו ראיה ממ"ש מהרשד"ם חא"ה סי' קכ"א. והנדון היה איש ואשה עשו ביניהם חידוש תנאים ומכלל התנאים התנו שאם תפטר האשה בחיי בעלה. כ"מ שימצא בעת ההיא מנכסיהם החצי ירש בעלה. ומאה לבנים ליורשיה ממשפחת בית אביה. והשאר הם לר"ש מושקט [איש נכרי] וע"ז השיב דל"מ לדעת בה"ג ור"ח ור"י שכל אלו פסקו כרשב"ג וכו' ואין אדם יכול להתנות עם אשתו שלא ירשנה. שאם כן אין לר"ש מושקט טעם לחייב לר' ברוך. [הבע"ל]

אלא אפי' לדעת הפוסקים דסברי דכל תנאי שבממון קיים. היינו בכותב לה ועודה ארוסה. אבל משנשאת וכו' ע"כ. הרי דלא אתי עלה הרב דלא מהני תנאי זה כדי שיזכה הר"ש מושקט אלא משום שהיה התנאי אחר הנשואין. דוק מינה דאם התנו בעודה ארוסה דמהני תנאי. וזה פשוט. ועי' הר"מ פרק י"ב מהא"י

איברא דעדיין יש לערער ולפקפק ממ"ש הב"י א"ה סי' צ"ב וז"ל. וכתב הר"ן אהא דאמר רבי בכותב לה ועודה ארוסה. דוקא בכותב לה ועודה ארוסה דשייך בה קצת. אבל קודם לכן כיון דאין לו שייכות בנכסים כלל סילוקו לאו כלום הוא ע"כ. וכ"כ בסוף הסי' משם הרשב"א וז"ל וכתו' בתשו' הרשב"א סי' תתק"ס דארוסה שאמרו דוקא הוא לפי שי"ל בה שייכות. אבל קודם אירוסין אינו כלום. ע"כ. וכ"פ בקצר סי' ס"ט וז"ל זה שאמרנו שאין תנאי מועיל להסתלק מירושתה היינו במתנה עמה אחר שנשאה או קודם שארסה. אבל במתנה עמה בעודה ארוסה מהני. ע"כ. וכ"פ מור"ם סי' צ"ב ס"א וז"ל ולא מהני סלוקו אלא לאחר אירוסין אבל קודם אירוסין לא מהני סילוק ע"כ. והמרדכי פ' הכותב כתב וז"ל וששאלת ראובן חפץ לקנות בית ודואג פן יצטרך למכרו ומעכבת אשתו עליו. היכול להתנות עם אשתו בשעת קנייה עמ"כ אקנה לנו בית שבכל עת שאני צריך למכרו שלא תוכל לעכב על ידי והיא מקבלת עליה כן. ונכתב השטר. התוכל לחזור ולעכב היא כיון דבשעת התנאי הו"ל דשב"ל שעדיין לא לקחו נ"ל דלא מצי לאהדורי נהי דאין אדם מקנה דשב"ל. מסתלק אדם בטוב מדשב"ל וכו' ע"ש. ופסקו מור"ם חומ"ש סי' הנז' ס"ח וז"ל וכן לסלק עצמו וכחו מדשב"ל הואיל ועדיין לא זכה בו ע"כ. פשטן של דברים נראין דהמרדכי חולק על סברת הרשב"א והר"ן הנ"ל שהרי בשעת סלוקה עדיין לא קנה הקרקע ואין לה שייכות בו. ואפ"ה כתב דסלוק מהני ולפ"ז דברי מור"ם סתראי נינהו

ומצאתי לסמ"ע סי' הנז' סקכ"א עמ"ש מור"ם וכשם שאין אדם יכול להקנות דשב"ל. כתב והא דפסק מור"ם בסמוך ס"ח דיכול אדם לסלק עצמו וכחו מדשב"ל. שאני התם דקאי אאדם שי"ל שעבו' על נכסי חבירו וכיון דכבר נשתעבד לו משו"ה יכול לסלק אותו השעבוד אפי' מנכסים שעדיין לא קנה המתחייב כיון דמ"מ כבר נשתעבד לו המתחייב ע"ך. כוונתו דמאחר שמשועבד לה הבעל הרי יש לה שייכות ומהני סילוקה אף מנכסים שעדיין לא קנה הבעל דהוי כמו ארוסה דמהני סילוקו בירושה כיון שיש לו שייכות אף דעדיין לא זכה. אבל קודם אירוסין דאין לו שייכות בה כלל לא מהני סילוק. וממילא רוחא דברי מור"ם אהדדי. ואלו ואלו דברי אלהים חיים

והט"ז כתב וז"ל כך אינו יכול למחול. הטעם משום דעדיין לא נתחייב לו דבר שתחול עליו מחילה. ואח"ך מתחיל החיוב אין המחילה הקודמת מפקיעתה. כ"כ שם הר"ן. ואין להקשות ממ"ש הרמ"א בס"ח שיכול לסלק עצמו דשאני סילוק שהוא אינו רוצה לזכות באותו דבר כלל וזה י"ל החיוב. וסמ"ע סקכ"א תירץ דשאני התם שי"ל כבר שעבוד וכו' ואשתומם על המראה. דמ"ש מדבריו דאם לא נשתעבד לו תחילה כלל לא יועיל הסילוק במה שקונה המתחייב. וכמה סוגיות מלאות נגד זה דאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממ"א מתנה עליה שלא ירשנה וכו' והיינו מקודם נישואי אשתו כדמשמע שם ועוד יש להקשות בדבריו ממ"ש בא"ה וז"ל הכותב לאשתו בעודה ארוסה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפי' וכו' וא"ך בעודה ארוסה לא חל השעבוד ואפ"ה קיים. ובאמת קושייא זו מעיקרא ליתא כמ"ש. ולא ירדתי לסוף דעת הרב"י הנז' בזה מה דחקו לזה עכ"ל

ולענ"ד אחר ההתאבקות בעפרות זהב לו ונטילת רשות כראוי ומחילה רבה. דכוונת הסמ"ע כמ"ש והוא דאם לא נשתעבד לו כלל לא יועיל הסילוק במה שקונה המתחייב מאחר דאין להם שייכות כלל. ולה"ט דומה לסילוק הירושה קודם אירוסין. וכמ"ש הר"ן והרשב"א ומר"ן ומור"ם כנז' דמאחר שאין להם שייכות כלל לא מהני סילוקו. אבל אם י"ל שעבוד עליו יועיל הסילוק אף בנכסים שעדיין לא קנה מאחר שיש לו שייכות בסילוק הירושה שמהני בעודה ארוסה כיון שיש לו שייכות. ועל הסוגיות שהביא הט"ז כתב הר"ן והרשב"א חילוק זה שיש חילוק בין קודם אירוסין בין לאחר אירוסין

ועוד לפי דבריו דאף דלא נשתעבד לו תחילה כלל יועיל הסילוק אף דאין להם שייכות. לפ"ז המרדכ"י חולק על הר"ן. דהמרדכ"י ס"ל אף דאין לו שייכות כלל מועיל הסילוק. והר"ן ס"ל דהיכא דאין להם שייכות אינו מועיל. ולפ"ז מור"ם סותר את עצמו. דבחומ"ש פסק כהמרדכ"י. ובא"ה פסק כהר"ן וכן מצאתי להרב קצות החושן סי' הנ"ל סקי"ג שהביא דברי הסמ"ע והט"ז וכתב ע"ז וז"ל ודברי הסמ"ע נראין דהא התם בפ' הכותב נמי דווקא בעודה ארוסה. אבל קודם אירוסין לא. וכמ"ש הר"ן משום דבעודה ארוסה י"ל קצת שייכות וקודם אירוסין דלית ליה שייכות כלל אינו מועיל הסילוק ע"ש. וכאן קודם שנתחייב אין לו שייכות כלל. והו"ל כמו קודם אירוסין. וזה ברור ע"כ

ומה שיש לתמוה על הסמ"ע הוא מן הקצה אל הקצה מסברת הט"ז דאף שיש לו שעבוד על נכסים אחרים מאחר דעל הקרקע שיקנה אין לה שייכות כלל ואין לה שייכות בו למה יועיל הסילוק ותמיהא זו תמה הרב בני אהובה אחר שהביא לשון הסמ"ע כתב וז"ל לא הבנתי דבריו דמאי שנא סוף סוף על הך קרקע שיקנה אח"ך לא הי"ל שום נדנוד שעבוד. ומה ענין סילוק מהך קרקע למה שי"ל שעבוד על נכסים אחרים. ואי משום דנתקשה הסמ"ע בסתירה שיש לכאורה בדברי רמ"א מסעיף