אשר לשלמה מח

בה איזה לשון מתנה ע"כ עש"ב

וכן כתב הרשד"ם בההיא דסי' ק"י הנז' וז"ל דוקא לענין הנדונייא זכה שמעון אבל לא לענין התוס' וכו'. והביא מחלוקת הפוסקים הנ"ל. ולבסוף כתב שמעינן מהכא דע"כ לא פליגי הרי"ף והנמשכים אחריו אר"ח אלא בעיקר הנדונייא שהוא ממון שבא לאדם ממקום אחר אבל התוס' שהוא ממון הבעל לא מהני האי תנאי ע"כ

ולפ"ז צל"ד טעם לתקנת רבותינו ואבותינו שתקנו שאם מת האיש או האשה שיחלקו עם הזרע הנשאר מהם כל אשר נמצא להם תחת כפ"ה הנמצאים לו ולה. ואם יש זכרים ונקבות בלתי נשואות תטול הנקבה חלק כזכר. וכל זה נראה הפך ממה שהד"ן דהיאך יוכל להוריש בת בין הבנים. והיאך יוכל להפקיע יורשיו מנכסיו ולהורי' יורשי אשתו. ואפי' בנדונייתה שהכניסה לו בעודה ארוסה אמרו דוקא. והלא קי"ל האומר בתי תירשני במקום שיש לה בן לא אמר כלום. וכן כל כיוצא בזה. וכמו שכתב סי' רפ"א ס"א

ומצאתי להתשב"ץ ח"ב סי' רצ"ב תקון ג' כתב וז"ל. בתקנה זו הופקעה ירושת הבעל שהיא דאורייתא. ורשאין הם בכך. שכן מצינו חכמי ישר' שתקנו כתובת בנין דכרין כדי שיקפוץ אדם ויתן לבתו ולבנו. וכן ר"ת ז"ל תקן שאם מתה האשה בתוך שנה הא' לנישואין שירש אביה נדונייתה וכו'. ואע"פ שכתבו הראשונים שאם התנה אדם עם אשתו שלא ירשנה אינו מועיל תנאי זה אא"כ התנה עמה ועודה ארוסה. תקנת צבור עדיפא. כמ"ש בפ' יש נוחלין בענין כתו' בנין דכרין שהוא מקנה לדשב"ל. ואמרו שם תנאי ב"ד שאני. וה"ה והוא הטעם לתקנת צבור. וכ"כ הרשב"א בתשובה שדין תקנת צבור כדין תקנת ב"ד ע"כ. וכ"כ מהר"י לבית הלוי סי' ט"ו וז"ל הכלל השני הפרש גדול יש בין כח וחוזק תקנ' טוליטולא לתנאי אשר עושה החתן עם הכלה וזה כי בתקנת טוליטולא עמדו ותקנו ראשיה ומנהיגיה תקנות ביניהם וסלקו ירושת הבעל שהתורה זכתה לו והעמדוה ליורשי האשה. ובודאי דרשאין בני העיר לתקן ולהסיע אפי' מד"ת ולתקן תקנות בכל דור ודור ולעשות כטוב בעיניהם בין יהיה עפה"ד ובין יהיה שלא כדין. דבכל דבר ממון הרשות ביד ראשי בני העיר לתקן להוסיף ולגרוע מד"ת. ואמנם בתנאי שעושה החתן עם הכלה מאליו ולא מטעם התקנה. בודאי דאין לתנאי ההוא הכח והחוזק שיש לתקנה. שאם התנאי נעשה שלא כמשפטו דאין לתנאי שום שיווי כלל וכמאן דליתיה דמי וכו'. ואח"כ כתב ואיך שיהיה אין ספק דהתנאי שעשה ראובן החתן בשעת הנישואין וכו' אין לו דין תקנת טוליטולא רק דין כל תנאי שמתנה איש את רעהו וכו' וא"כ באנו לידי פלוגתא דרבוותא דר"ח ור"י ובה"ג ובעל המאור פסקו כרשב"ג וכו'. ואע"ג דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש והרמב"ן סברי בהפך. כבר הקדמנו שראובן הוא המוחזק ויכול לומר קי"ל כנודע בכל פלוגתא דרבוותא. ע"כ עש"ב עי' מ"ש הרא"ש וכיון דליכא ראיה וכו' כמש"ל וכו'

מעתה לא יש מקום לתמוה על תקנת רבותינו נ"ן שהרי יש להם יכולת מספקת לעשות כטוב בעיניהם אף שהוא נגד הדין וההלכה בענייני הממון. ונמצינו למדין דאין למדין תנאי שבין איש ואשה מן התקנה

וזוהי שקשה על הרב מהרשד"ם בסי' ק"י הנ"ל אחר שכתב דלכאורה היה נראה שהדין עם ראובן שאין בתנאי הכתובה של לאה ממשות מטעם שאין אדם מק' למי שלא ב"ל. כתב אבל ראינו בתק' טוליטולא שהיו מתנים שירשו וכו' וכמש"ל. הרי דלמד הרב ז"ל תנאי שבין איש לאשתו מתקנ' טוליטולא. ולדברי הפוסקים הנ"ל עליונים למעלה לא ראי זה כראי זה ואין למדין מן התקנות

וראיתי להרב המבי"ט ח"א סי' ש"ט שכתב וז"ל אם מתנה אדם עם אשתו בין אירוסין לנישואין תנאי שיחזור הנדונייא קצתה או כולה ליורשים וכו' מהני ואפי' בלא תנאי אם יש תקנה באותו מקום וכיוצא בזה. שהרי תקן ר"ת שאם תמות האשה תוך שנתה וכו' וכן בתקנת מולינא וטוליטולא וכו. וכן בתק' האלגזאייר. ואע"פ שכתבו הפוסקים שאין מועיל תנאי בזה כ"א בין אירוסין לנישואין וכו' תקנת צבור עדיפא. ותנאי ב"ד שאני כדאמרינן בפ' יש נוחלין וכמ"ש הרשב"א בתשו' דדין תקנת צבור כדין תנאי ב"ד וכמו שהביא כל ה הרשב"ץ בפי' התקנות של האלגזאייר. ועי' כי הטע' הוא כי על הסתם כוונת מתקני התקנה הוא שתחול תנאי התק' בזמן הראוי לחול. והוא בין אירו' לנישואין ע"כ

נלמוד מדבריו דאף דכתב תקנת צבור עדיפא ותנאי ב"ד שאני. הוא נותן טעם לשבח שכוונת מתקני התקנה שיחול תנאי התקנה בין אירוסין לנישואין. שמועיל בו גם התנאי שבין האיש והאשה. ולפ"ז היכא דלא מהני התנאי כגון שלא באה לו ע"י מעשה גם תנאי התקנה לא מהני. וא"כ יפה למד הרב מהרשד"ם דין התנאי מדין התקנה. ולדבריהם עדיין קשה לרבותינו מתקני התקנה שתקנו אף בדבר דלא מהני ביה תנאי ומדברי הרב מוהריב"ץ ז"ל שאכתוב לקמן מבואר דיש כח בתקנה לעקור דבר תורה. ולפ"ז אין למדין דין התנאי מדין התקנה

וא"כ בנד"ד דאינו אלא תנאי יש להסתפק במ"ש בשטר תנאים. אכן במיתת האשה וכו' אם נאמר שתנאי זה הוא בזה האופן שמדין התק' יש חצי לכ"א מהם. ולפ"ז כ"א מהם התנה על חבירו בחצי שלו הזוכה בו מכח התקנה שתזכה בו מרים אחותה וא"כ הוא החצי שלו תזכה בו מרים מכח התנאי. אבל החצי שלה לא תזכה בו מרים. דדוקא נחלה הבאה וכו' היא שמועיל בה התנאי. כמו החצי שלו שבא לו ע"י מעשה. אבל החצי שלה שהוא ראוי ליורשיה לעולם. אין מועיל בו תנאי. והתנאי כמאן דליתיה דמי. או נאמר. כלך לדרך זו. דלפי תנאם התנו שכל א' יעמוד בשלו. וכל נכסיה ברשותה קיימי. והוא מתנה עליה שאחר מיתתה תירשנה אחותה מרים ולא אחיה. ולדרך זו לא זכתה מרים כלל ולא אהני תנאי זה כלל לעקור ירושה דאורייתא הראוייה לעולם ליורשיה. או נאמר דיש מקום לומר והוא הנראה עיקר דהתקנה היא בין במיתת האיש בין במיתת האשה יתחלקו הנכסים בין הנשאר חי ליורשים. ואלו מעקרא התנו ביניהם תנאים אחרים הפך התקנה. וא"כ יצאו מתחת כנפי התקנה וכאלו יש להם כתובה כדת והנכסים כולם ברשות הבעל קיימי. וכאשר יהיה האופן כן זכתה מרים בנחלתה וכמ"ש. וצד זה לדעתי עיקר. עי' בס' ויאמר יצחק ד' קנ"ו ע"ב שכתב וז"ל משא"כ בנ"ד שמתה בחיי הבעל וכו'. ומי שרוצה להתעקש יתיצב על דרך לא טוב ויתהלך לצדדין חדל להשכיל להטיב. ובפרט שכתוב בשטר תנאים דלא