אשר לשלמה מ

דכתבינן אנן בעניותין לחלק בין היכא דמת א' מהיורשים להיכא דמת א' מהאפוט' דבזה אף החולקים יודו ושכן היא דעת מהר"ד דיאינא כמש"ל ולא מצינו כעת בספרן של צדיקים הפך מדבריו. וא"כ בנדון דאנן קיימין ביה דא' מהאפוט' סילק עצמו מהאפוט' ונקוש"ח על זה כמ"ש בשאלה. בטלה כל האפוטרופוסות

ואין לחלק בין נפרד בעודנו חי לנפרד מת. דמה לי נפרד חי מה לי נפרד מת. וכן דעת מהרשד"ם ח"מ סי' קנ"ג. וכ"כ ה' ד"ן ח"מ סי' ל"ז וז"ל ויש ללמוד דה"ה והוא הטעם כשאחד מן השות' נפרד מן השיתוף דאיכא למימר נמי נתפרדה החבילה דמה לי מת א' מהם מה לי אם סילק עצמו מן השות' ע"כ

וכן פסק ה' כנה"ג סי' קע"ו הגה"ט אות קפ"ו. יעו"ש שהביא ראייה לדבריו וכתב דאף דהרב משפט צדק ח"ב סי' כ"ב חלק על מהרשד"ם שרצה ללמוד דין נתפרד כשהוא חי מכשהוא מת. אין סתירה לדברי הרב שדבר בנפרד שלא כדין. אבל ביכול להתפרד כדין אפי' שהוא חי מה לי חי מה לי מת. וכ"כ שם אות קצ"ו ובתשובה ח"מ ח"ב סי' ן'

והמט"ש סי' קע"ו בהגה"ט אות קע"ו כתב וז"ל. אין חילוק בין היכא דמת א' מן השותפ' להיכא דנפרד א' מן השות' בעודנו חי דכה"ג נמי מתבטל השות'. והיינו דוקא כשהדין נותן שיכול להתפרד האחד אבל אם נתפרד שלא כדין אין השות' מתבטל לגבי השאר. הכנה"ג ס"ק קפ"ו וקצ"ו ובתשו' ח"א ח"מ סי' קל"ב ועי' בח"ב סי' ן' ומהר"ש אשכנזי סי' ד' ועי' בני אברהם ח"מ סי' ט"ו עכ"ל

ואם כן בכה"ג דאנן קיימין ביה האפוטפורוסים לא החזיקו בנכסים כמפורש בשאלה. והדין נותן שיכולים לחזור בהם. כמ"ש מר"ן סי' ר"ץ סכ"ג וז"ל אפוט' בין מינהו אבי היתומ' בין מינוהו ב"ד עד שלא החזיק בנכסי היתו' יכול לחזור בו משהחזיק בנכסי היתו' אינו יכול לחזור בו ע"כ. א"כ כיון שהאחד נפרד וסילק עצמו בקוש"ח כמ"ש בשאלה. בטלה כל האפוטרופוסות

והגם דמצינו למהרשד"ם חח"מ סי' קנ"ג דס"ל דהא דמת א' מהשות' בטלה השות' הני מילי לגבי היורשים אבל לגבי שותפין הנשארים לא נתבטל השות' כגון אם הם ג' או ד'. ומהרש"ך ח"ב סי' ס"ב לא פסיקא ליה מילתא וס"ל דהיכא דאיכא שבועה לא נתפר' החבילה לגבי הנשארים. וכ"כ ה' משפט צדק ח"ב סי' כ"ב כאשר ראיתי כל זה בהכנה"ג סי' קע"ו אות קצ"ד בהגה"ט. וה' נאמן שמואל תפס בפשיטות כס' מהרשד"ם גם ה' ד"ן ח"מ סי' ל"ז

מ"מ הרי מצינו להכנה"ג שם שכתב אבל בעל משא מלך בח"ב ש"א משפט ג' כתב דמתבטל השות' ושכן דעת הריטב"א בתשובה שהביא רבינו הבית יוסף מחודש מ"ו

והמשה"ר מע' שין אות פ"ו כתב וז"ל ולענין דינא דעת הריטב"א ורבותיו לומר דבטלה לגמרי ושכן היא דעת מהריק"ש בהגהותיו ובתשו' סי' ע"ד והעיד שכן דן רבו הרדב"ז וכן הוא בתשו' הרדב"ז החדשות סי' קל"ב ותמה על מהרשד"ם איך לא שלטו מאורות עיניו בדברי הריטב"א שהביא הב"י ושגם הפרמ"א ח"ב סוס"י מ"ד תמה אמהרשד"ם מתשו' הריטב"א וכבר עמד בזה ה' קרית מלך וכן דעת מהר"י אלבעלי בקהלת יעקב ושכן היה מעשה לפני הרב קהר"ש אלפאסי ודן כהריטב"א ושגם הרה"ג אביו כך היה דן ולעולם כך דנים. יעו"ש כ"ז במשה"ר וע"ע שתמה ג"כ על הרב ד"ן ז"ל ועל ה' נאמן שמואל ז"ל. ועי' מט"ש או' קס"ג

ומור"ם ז"ל סי' קע"ו סי"ט כתב וז"ל שלשה שקבלו עיסקא מאחד ומת אחד מהם נתבטל הענין ויכולין לחזור בהן. ע"כ. [עי' סכ"ג ועי' ברית אבות ועי' שיו"ט סימן כ"ג דף פ"ח ע"ד ומשה"ר מערכת שין אות פ"ג]

אתה הראת חבל נביאים ואמבוהא דרבנן כולהו ס' כהריטב"א ז"ל ודחו דברי מהרשד"ם ובפרט מור"ם דאנן גרירן בתריה היכא דלא פליג אדברי מר"ן הכי סבירא ליה

ואולם מדברי מור"ם אין להוכיח כ"כ דהכי ס"ל במת א' מהשות'. דדילמא לא אמרה אלא במת א' מהמתעסקים ומנא אמינא לה. מדברי ה' שיו"ט סי' כ"ג שהאריך בענין זה וכתב וז"ל וחזיתיה להרדב"ז בחדשות ח"א סי' קל"ב דפשיטא ליה כדעת המשא מלך דאף מכל השותפין מתבטל השותפות ומתבאר מדבריו שם עוד דיותר פשוט לומר דין זה לגבי עיסקא דאם נתן ראובן לשמעון ולוי מעות להתעסק ומת שמעון דיכול לומר ראובן לשניהם הייתי מאמין אבל עכשיו אין רצוני שיהא ממוני ביד אחד לבדו אבל בג' שותפין ומת אחד מהם אינו כל כך פשוט לומר דנתבטל השות' לגמרי כיון דהשותפין כולם מתעסקין יחד וכל אחד משגיח בממון השותפות וכ"כ ליכא למימר דאותו שמת היה יותר נאמן אצל כל אחד ואחד אלא דעכ"ז עלתה הסכמת הרב שם דה"ה גבי שותפים יכול כל אחד לומר מזלה דבי תלתא עדיף או שמא אותו שמת היה משתדל יותר או נאמן יותר אצלי והביא ראיה מלשון הרמב"ם שכלל דין העסקא עם דין השותפות יחד יעו"ש וכו' וע"פ קוטב דברי הרב יש לתרץ עוד ס' מהרשד"ם דלא תיקשי ליה מתשו' הריטב"א דהתם מיירי בעיס' דמסתבר יותר דנתבטל העסק לגמרי משא"כ בשותפות ושפיר י"ל דאף מהרשד"ם לא אמרה אלא בשותפין אך בעסקא אזיל ומודה וכמו שמפו' בדברי הריטב"א לדעת המ"מ דבהכי ניחא נמי דלא תקשי על מוהרשד"ם מלשון הרמב"ם דנקט הדין בשני מתעסקין דאה"נ דבעסקא מודה מוהרשד"ם ע"כ

וא"כ להאי סברא דאסברן הרב שיו"ט ז"ל דגמיר לה מדברי הרדב"ז. הא ודאי דאין להוכיח מדברי מור"ם דאיירי במתעסקין למת אחד מהשותפים. ואולם סברא זו תוסיף תת כח לנדון דאנן קיימין ביה דנפרד אחד מהאפוט'. דאף מהרשד"ם יודה דבטלה דלא דמיא אלא למת אחד מהמתעסקים דכיון שאין היורשים מתעסקים עמהם יכולין לומר אין אנו מאמינים אלא לכולם

והכנה"ג סי' ר"ץ הגה"ט אות קמ"ו כתב משם הרב תומת ישרים סי' מ"ו מינה אפוט' הרבה ומת אחד מהם אין האחרים יכולים להסתלק ע"כ. ואין ספרו מצוי אצלי לראות שרשן של דברים אי ס"ל דהיורשים יכולים לסלקם מטעם המלך מהריב"ל ז"ל אם לאו. ועי"ש הגה"ט אות י"ט

באופן דבנ"ד דכתוב בצוואה שלשתן יחד. דלכ"ע לכולהו תלתא נתכוון. וכבר למדנו מתורתו של מהריב"ל בשלישי סי' י"ז דאם נתכוון לשניהם אם מת א' נתבטלה כל האפוט' כי לא סמכא דעתיה אלא