אשר לשלמה לט

כולם מעות לכיס אלא אחד מהם הוציא הקרן והשני מתעס' או שיש לו חלק בריוח או שנותן שכר טורחו ע"ש וא"כ האי אפוטרופא דמיא למתעסק

וכן מצאתי למהר"ד דיאינא ז"ל הוב"ד בס' פחד יצחק אות אף וז"ל ישים מעכ"ת עינו הטהורה על תשו' רמב"ן סי' קי"ח בסופה ז"ל עוד יש דרך אחרת שיכולין לסלק האפוטרופוס אפי' תוך הזמן שעשאו אפוט' אבי יתומים הואיל ומת א' מהיורשים בטלה האפוט' ממ"ש הרמב"ם האחים או שאר יורשים וכו' עד וכתב במקום אחר א' מהשות' או מהמתעסקים שמת בטלה שות' או עסק כו' עד סוף הסימן. וגם אם יראה מעכ"ת שהמהר"י קארו הביאה בב"י במחו' סי' ט"ו וכתב עלה אין דבריו נראין כי מה שהביא ראיה מדברי הרמב"ם יש לדחות ע"כ. אף היא לא תברא מתרי טעמי. חדא שלא סיים בה מה שיש לדחות. ועוד דתיובתא לא חזינא גברי רברבי חזינא. שכפי הנראה בתשובה היא מהרב הגדול הרשב"א ואין בעלי חיים שכמותו נדחים אפי' ביד חזקה שכן בסוף תשובת הרמב"ן הנ"ל בדפוס יש אחריה סיום ז"ל סליקו תשובות דיני ממונות מהרב הרשב"א. ועוד בה שלישיה לחלק שאם לדעתו יש לדחות כשמת אחד מן היתומים שאין לדמותם כשות'. לענין זה המורה גם הוא יורה שכשמת א' מהאפוט' שהם אחד מהמתעסקים ממש ואין לחלק ביניהם כלל ועיקר שלדברי הכל בטלה האפוט'. ע"כ

ולכאורה בהשקפה ראשונה. הוקשה אלי על הרב מהריב"ל בההיא תשובה דסימ' י"ז הנ"ל דיליף מההיא דחנוך דהרשב"א דכיון דס"ל דאין לחלק בין לשון תורה ללשון בני אדם וקי"ל כרבי יונתן. לא בטלה האפוט'. והא תיפוק ליה דבטלה מאידך דכתב הרשב"א דהוי כמת א' מהשות' או מהמתעסקים דכתב הרמב"ם דבטלה השות' או העסק וידוע דתשובות אלו הם מהרשב"א אלא דמיוחסות להרמב"ן וכמש"ל. גם ה' משפט צדק הביא תשובה זו ושמה דמרה עלה הרשב"א בתשובה מהמיוחסות להרמב"ן

ואולם בתר השקפה קמייתא נראה דלא קשה כלל. דהא דאמרינן דמת א' מהמתעסקים בטל העסק ויכול הנותן לחזור. היינו דווקא היכא דמעיקרא לא היה בדעתו ליתן ממונו ביד אחד לבד ואדעתא דכולהו קסמיך דלא סמכא דעתיה להניח ממונו ביד אחד מהם אבל בכה"ג דקאי ביה הרב מהריב"ל ז"ל אליבא דהרשב"א לדעת רבי יונתן דקי"ל כוותיה דאמרינן וא"ו לחלק בין בלשון תורה בין בלשון בני אדם. צריך לפרש כוונת המצווה כמ"ש הרב שם וזל"ה שהכוונה היא שאם ירצו שניהם לקבל האפוט' יהיו שניהם יחדו. ואם לא ירצה האחד יהיה השני לבדו. או אפשר נמי לומר דהכוונה היא שרצונה שלא יהיה אפוטרופוס על ההקדש שום אדם מהקהל כי אם אחד מאלו השנים כי לא סמכא דעתה אחרים והיתה מנחת הברירה ביד הבית דין איזה מהם שיכשר בעיניהם. או אפשר לומר שכוונתה היתה שאם ירצה אחיה יהיה הוא קודם ואם לאו שתהיה שניה. ע"כ. ועל זה כתב דלכל הדרכים הללו. לסברת רבי יונתן דקי"ל כוותיה דאפוטרופוסות החי קיימת. דמעיקרא אחד מנהון סמכא דעתה. ואין לענין זה שייכות עם ההיא דהרשב"א ז"ל. ואולם לשיטת הסוברים דלשון תורה לחוד ולשון ב"א לחוד דקאמר ה' מהריב"ל דהיכא דמת אחד מהם נתבטלה האפוטרופוסות. אז סברת הרשב"א הנז' תוסיף תת כחה כדי לבטלה. ומהריב"ל ז"ל משום דפשיטא ליה מילתא דלדיעה זו בטלה האפוט'. לא הוצרך לאלומי כחה מההיא דהרשב"א

והנה לכאורה דברי הרשב"א ז"ל סתרי אהדדי. הא דאייתינא לעיל שכתב הרב"י בסי' ר"ץ ואידך דהרשב"א הוב"ד בב"י סי' ר"ן מחו' יו"ד וז"ל. וכתב עוד שנשאל על שכיב מרע שאמר אני ממנה את פלוני אפוטרופוס על בני ולא היה לו אלא בן אחד ילוד והניח אשתו מעוברת וילדה בן אחר מיתתו והבן הראשון נפטר והנער הנולד לאחר מיתת האב הוא שהאפוט' משתדל בנכסיו אם יש לו דין אפוטרופא. והשיב נ"ל שהאפוטרופו' קיים על היולד לפי שדעת האב קרובה אצל בנו ואע"פ שלא נולד עדיין דעתו למנות עליו אפוט' שהרי הוא ידע שאשתו מעוברת וכשציוה ומינה אפוט' על הכל צוה עכ"ל

ומהראד"ב ז"ל סי' רי"ב כתב וזל"ה. ולכאורה קשו דברי הרשב"א אהדדי שכאן כתב דאע"ג דנפטר א' כיון שהיה דעתו על הכל נשאר האפוט' קיים על הבן הילוד. ובתשובה שהבאתי למעלה נראה דכיון שמת האחד האפוט' בטלה. א"כ נמצאו דבריו סותרי' זה את זה. לכך נראה לתרץ דהרשב"א ז"ל לא כתב בסי' קי"ח עוד יש דרך אחרת וכו' משום דאית ליה דעל טעם זה סמכינן. אלא משום שכבר כתב עוד שם טעמים אחרים לסלק האפוט'. עשה טעם זה סניף להם ולכך כתב עוד יש דרך אחרת וכו' כלומר סניף אחר יש לזה אבל אין זה עיקר הטעם ואין ראוי לסמוך על זה ולכך בתשובה האחרת לא סמך על זה הטעם לחוד וכתב האפוט' קיים על הבן הילוד ע"כ

עין רואה. דתירוצו של מהראד"ב דחיק ורחיק. כאשר ראיתי להכנה"ג סי' ר"ן הגהב"י אות פ"ו דכתב עליו ואין זה נכון

גם ממה שהשיגו עליו הרב"י והד"מ וכתבו ואין דבריו נראים. משמע דס"ל דלא עשאה לסניף אלא דסמיך עלה להלכה. דאי משמע להו דלא סמיך עלה. מה זו השגה. והא לא עשאה אלא סניף בהצמדה עם טעם כעיקר

וה' משפט צדק ח"א סי' מ"ב תירץ דההיא דהביא הרב"י בסי' ר"ן ביתומים קטנים. וההיא דסי' ר"ץ ביתומים גדולים. [יתבאר להלן] וכתב עלה הכנה"ג שם ולא נהירא וכתב וז"ל ונראה דשניא דא מן דא. דבתשובה שכתב רבינו המחב"ר ז"ל לא נהגו האפוט' אפוטרופוסתו על שני הבנים כאחד אלא כל אחד בפ"ע שאחר מיתת האב נהג אפוטרופוסותו על הבן שהניח האב וקודם לידת הבן האחר נפטר הבן הגדול לבית עולמו וכיון שלא נהג אפוטרופוסותו על שניהם כאחד לא שייך בו דין הרמב"ם ז"ל דא' מן השותפין שמת בטלה השות' או העסק. אי נמי דבתשו' להרמב"ן סי' קי"ח שהביא רבינו המחב"ר ז"ל בסי' ר"ץ מטו' בשעת מינוי האפוט' שני בניו היו ילודים והרי הם כשני שותפין שנשתתפו לאפוטרופוסות זה דאם מת א' מהם נתבטל השות' אבל בתשו' שהביא רבינו המחב"ר ז"ל כאן בשעת מינוי האפוט' לא היה הבן השני ילוד ולא שייך כאן דין דמת אחד מן השות'. וזה מצאתי להר"ש הלוי ז"ל חח"מ סי' י"א וכתב שם שלזה הסכים מהרח"ש ז"ל עכ"ל. ועי' להרב שיו"ט סי' כ"ג

באופן דהיכא דמת אם מהיורשים. אי בטלה האפוט' או לא. מידי פלוגתא לא נפקא ואולם למאי