אשר לשלמה כח

לאסתפוקי ולומר את"ל לא ילדה שמא הנקבה יצאה תחילה. ואפ"ה אחשביה מהרא"י ז"ל לס"ס. והיינו משום דכי מספקא לן בספיקא קמא שמא לא ילדה כבר אין אנו עושים במונח דזה בכור אלא עדיין איכא לאסתפוקי שמא ילדה הנקבה תחילה. ולכך אנו אומרים בספק השני את"ל. ואין זה שם אחד אחר דאיכא שינוי במציאות. ואף דליכא שינוי לענין הדין כלל. ומינה לס"ס דפלוגתא דליתיה במציאות דעבדינן ס"ס כאשר יש שינוי בפלוגתא בין שני הספיקות אף דליכא שום שינוי ביניהם לענין הדין כלל דשינוי בפלוגתא בס"ס דפלוגתא. הוי כשינוי במציאות בס"ס דמציאות. וכיון דהתם כיון דאיכא שינוי במציאות עבדינן ס"ס. אוף הכא נמי עבדינן ס"ס כשיש שינוי בפלוגתא. והכא שינוי גדול יש בפלוגתא. שהרי איכא דסבר דדבר תורה קרי להו ונכללים במנין המצות ואידך סבר דאינם אלא ד"ס ואינם נכללים במנין המצות אלא דדין תורה גמור אית להו. ואידך סבר דדין דרבנן גמור הם. ולכן שפיר הוו ס"ס כיון דיש שינוי בפלוגתא כנלע"ד לישב דבריהם דרבנן. ואף דצריך להתישב בזה ממקומות אחרים. לאפס הפנאי לא יכולתי

איך שיהיה. תרי ספיקי מיהא הוו לכ"ע. וכן כתב הכנה"ג אה"ע סי' מ"ב הגהב"י אות ק"ל וז"ל המקדש בפני אותם שנלמדים מן המדרש בקרובי האם וכו' אינה צריכה גט כלל מטעם ס"ס. ספק אי הוו פסולייהו מדבר תורה או מד"ס. ואת"ל מד"ס ספק אי הלכה כהרי"ף דהמקדש בפסול עדות דרבנן אינה מקוד' כלל. רשד"ם חאה"ע סי' ל"ג. הר"י אדרב"י סי' רל"ו ורס"ד משפט צדק ח"א סי' מ"ג וח"ב סי' ע"ד וכו' עי"ש

איברא דמדי פלוגתא לא נפקא דאיכא רבוותא דסברי דלא עבדינן ס"ס בפלוגתא דרבוותא דשם פלוגתא חד הוא. וכמ"ש הכנה"ג ח"מ סי' כ"ה אות פ"ב ופ"ג ואה"ע סי' ס"ח הגה"ט אות כ"ב. ועי' פרמ"א ח"ב סי' כ"ג. שער אפרים סי' ע"ב שמש צדקה חיו"ד סי' י"ו. והמשה"ר מע' סמך אות י"ג. והרב חשק שלמה סי' כ"ה הגהב"י אות פ"ד. והמט"ש שם אות ע"ד. והשיו"ט סי' י"א דף מ"ג ע"א כתב ואי לאו משום פסק מר"ן היינו יכולים להתיר בנד"ד מטעם ס"ס דפלוגתא דרבוותא וסוגיין דעלמא לפי הכרעת האחרונים דס"ס דפלוגתא דרבוותא ס"ס הוי אבל מה נעשה דאין בידינו להקל היפך פסק מר"ן בש"ע ובפרט כי קבלה בידינו מפום רבנן קדישי ששמעו מפי הרה"ג מופת הדור כמוהר"ח אבולעפיא זלה"ה שקבל מזקני גדולי הדור שהסכימו בכלל זה שתפס מר"ן לענין הוראה ללכת אחרי הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל קרוב לק"ק רבנים בדורו וכך היה אומר כי כל אשר יעשה כפסק מר"ן עביד כמאתן רבנן וכמ"ש הברכ"י בחו"מ בכלל הקי"ל אות כ"ט וא"כ מי הוא זה אשר יערב אל לבו לעשות היפך פסק מר"ן ע"כ

וזאת מצאנו להכנה"ג בתשו' יו"ד סי' ק"ז שכתב היכא שלמר חשיב ס"ס ולמר לא חשיב מה כחנו ומה גבורתינו להקל במילתא דאיסורא. עכ"ד שהביא הרב שער אשר או"ח סי' יו"ד. ומה גם דאיכא גם כן פלוגתא אחריתי הביאה ה' נדיב לב חיו"ד ד' צ"ז ע"ב שמר"ן החביב בתשו' חיו"ד סי' ק"ז וסי' ק"מ וסי' מ"ב ובכנה"ג יו"ד סי' ל"ז אות נון ובסי' ק"ה וק"י וכתב דמאחר שבמקומות הללו נתקבלו עלינו הרב הגדול מר"ן ב"י ללכת אחר הוראותיו במילתא דאיסורא והוא ז"ל פס' כס' אחת אין לעשות ספק סברה המתנגדת למה שפסק מר"ן וכ"כ ה' מעיל שמואל סי' ז' דנגד פסק הש"ע לא חשיב ס"ס אלא ש"ה דב"מ חיו"ד ח"ג סי' ב' חלק על הכנה"ג בזה. יעו"ש ע"כ. ועי' שפתי דעת בבית הספק סימן ן'. ומצינו למר"ן הש"ע סימן מ"ב ס"ה דפסק כהרמב"ם דהמקדש בפסולי עדות דרבנן דצריכה גט. ומעתה איכא למיעבד ס"ס לחומרא ספק אי שום פלוגתא דרבוותא חד הוא או תרי. ואת"ל תרי דילמא הלכה כהכנה"ג ודעמיה דלא עבדינן ס"ס נגד סברת מר"ן. ובפרט דכעת נראה דדעת הדב"מ יחידאה היא

ואף דבנ"ד איכא תלתא ספיקי לדעת השיו"ט ודעימיה כמש"ל. אפ"ה לא יגהה מזור. שהרי ספק זה הוא ג"כ נגד דעת מר"ן ומור"ם דסברי מרנן בדעת הרמב"ם דס"ל דהוי מדרבנן גמור וכמש"ל. ועוד הרי כתב הכנה"ג ח"מ סי' כ"ה אות פ"ד דלמ"ד שום פלוגתא דרבוותא חד הוא מה לי חד מה לי תרי מה לי תלתא מה לי מאה

ואולם מההיא דהכנה"ג אין ראיה שהרי מצינו להכנה"ג גופיה כתב דאיכא פלוגתא בזה והבי"ד ה' שער אשר סי' כ"ה ד' פ' ע"א וז"ל וכמו כן ראיתי להכנה"ג בתשו' עדות ביעקב סי' טו"ב שכתב להתיר בנ"ד בלא גט להנערה המקודשת ע"פ עדים שהיו ספק פסולים מכח ס"ס בפלוגתא דרבוותא וע"ז נרגש ממה שיש להקת הפוסקים הסוברים דשום פלוגתא דרבוותא חד הוא ולזה מ'ר הוא דאמר דכיון דהרבה הפוסקי' דעבדינן ליה גם בס"ס דפלוגתא וגם דאיכא פלוגתא אחריתי דאיכא מאן דס"ל דבתלתא ספיקי לכ"ע עבדינן ליה גם במחלוקת הפוס' א"כ ממילא הדר הוא ליה ס"ס בענין זה גופיה. ס' אי שום פלוגתא חד או תרי ואת"ל חד הוא. שמא בתלתא ספיקי מודים דהוי ס"ס והוא מתהפך כמו שיעו"ש. ע"כ

באופן דלכאורה נראה דמצד פיסול העדים לחוד אין בידינו לפוטרה בלא גט. שהרי מצינו למרן הב"י אה"ע סוס"י מ"ב כתב וז"ל מ"כ על המעשה שהיה באשה שנתקדשה לראובן בפני עדים שהם קרובים ואח"ך הלכה ונתקדשה לשמעון בפני עדים קרובים ופסקו החכמים שאלו ואלו אינם קידושי' והתירוה לעלמא והלכה ונשאת לאחר ואח"ך עמד אחד וערער על הוראת החכמים לפי שהקרובים היו ע"י אישות והם פסול עדות דרבנן וצריכה גט וכו' והחכמים דחו דבריו והסכים הר' יהודה בן הרא"ש ע"י מפני שרבים חולקים עליו וסוברים שקורבת אישות היא מן התורה ועוד שהרי"ף כתב בתשו' שהמקדש בפיסול עדות דרבנן אין חוששין לקידושין עכ"ל. וכתב ע"ז הב"י ונראה לי לסמוך ע"ז היכא דכבר נשאת אבל אם לא נשאת עדיין הדין עם החולק להצריכה גט משניהם כדברי הרמב"ם ז"ל

עין רואה דנ"ש כנ"ד ואית ביה תרי ספיקי אף לדעת מר"ן ואולם ספק השלישי לית ביה שהרי הב"י ס"ל בפשוט דדעת הרמב"ם היא דהוי מדרבנן גמור. דדוקא לדידן דאין בידינו להכריע בדברי הרמב"ם כדברי מי הוי ספיקא. אבל למרן דרב גובריה ויש לאל ידו להכריע. לדידיה לא הוו אלא תרי ספיקי. ולפ"ז יש במשמע מדברי מר"ן דבתרי ספיקי אינו מתיר לכתחילה. אבל לא יש במשמע דאפי' בתלת אינו מתיר. ואפשר