אשר לשלמה כז

ואם כדבריו יקשה עליו ג"כ מפני מה עשה עדות קרובי האב דאורייתא כמו שאמרנו מלבד שיש עליו קושיות גדולות חבילות חבילות שהקשו עליו גדולי ישראל וכו'. ע"כ. הרי מבואר דהרשב"א השווה דעת הרמב"ם לדעת אותם קצת גאונים כאשר יראה הרואה בתשו' הנז'. וכבר השרישנו ה' יד מלאכי בכלל הה"מ סעיף ב' משמיה דמהרח"ש אה"ע סי' ל"א וז"ל כבר נודע שהה"מ לא זז ידו בכל דבריו מדברי הרשב"א כנראה היות דברי הרשב"א שלחן ערוך לפניו ועושה עיקר גדול מדבריו ולזה אין ספק שמפיו אנו חיין היכא שיש חלוק דעות לידע איך היא סברת הרשב"א ע"כ. ומינה נלמד בפשוט להיפך דמדעת הרשב"א נוכל לידע כוונת דברי הה"מ

ומר"ן בב"י ח"מ סי' ל"ג כתב וז"ל והרמב"ם כתב בפ' י"ג מה"ע דקרובי אם פסולים מדרבנן. ע"כ. ובתשו' מר"ן סי' יו"ד כתוב בהדייא דלהרמב"ם קרובים מן האם כשרים מן התורה. וכ"כ להדייא מהר"א ן' נחמייאש בתשו' שהובאה בתשו' מר"ן. ומור"ם במפה ח"מ סי' ל"ג כתב וי"א דקרובי האם נמי אינם פסולין אלא מדרבנן. מימוני פ' י"ג מה"ע ע"כ. ועי' בהגהות אמ"ב שדחה דברי הש"ך שהשיג על מור"ם בזה וכתב דנראה להדייא שסובר הרמב"ם שקרובי האם אינם בכלל פסול תורה שבעל פה כ"א מדרבנן ולכך כתב מדבריהם ועי' לה' קהלת יעקב אות ד' סי' ק' ועי' להרב חשק שלמה סי' ל"ג הגה"ט אות ז' דאסיק וכתב וז"ל ואיך שיהיה לענין דינא הרי הרשב"ש ב"ץ והה"מ סברי דלהרמב"ם המקדש בפניהם צריכה גט

באופן דרבים ונכבדים הם ואיכא בינייהו מר"ן ומור"ם דסברי דדעת הרמב"ם היא דאינם פסולים כ"א מדרבנן. ואולם לעומתם רבים לוחמים וס"ל דלהרמב"ם דין תורה גמור יש להם אלא שאינם נכללים בדברי רבי שמלאי לענין מנין המצות

וחזיתיה לה' שמחת יו"ט ז"ל סי' ע"ה שכתב דאיכא תלתא ספיקי דפלוגתא דרבוותא. דמעיקרא ספק שמא הלכה כמ"ד דאפי' המקדש בפסול עדות מדרבנן אינה מקודשת דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקענהו רבנן לקידושי מיניה כמו שהוא דעת הרי"ף דלא כדעת הרמב"ם ודעמיה דס"ל דצריכה גט. ואת"ל דהלכה כס' הר"מ דהמקדש בפסול עדות מדרבנן צריכה גט. שמא בנד"ד הוו פסולי עדות מדאורייתא דהלכה כמ"ד דקרובי האם ומחמת אישות מדאורייתא נינהו. ואת"ל דאין הלכה כוותיהו אלא כהר"מ שכתב שם מדברי סופרים. שמא הלכה כתשב"ץ שפירש דאפילו לדעת הר"מ הוו מדאורייתא ע"כ

וכן בקדש חזיתי למעלת הרה"ף הנז' שכתב דהכא בנד"ד איכא תלתא ספיקי וכו' אלא דלבסוף חזר בו וכתב אין כאן רק שני ספיקות כי הן אמת כי דעת הרמב"ם ז"ל היא מסופקת מ"מ דאיכא דעת מקצת גאוני' שכתב הה"מ ז"ל המבוררת דסברי מרנן דפסול עדות מצד אישות ומצד האם לא מפסל רק מדרבנן כי בדעת הגאונים אין שום מקום להסתפק כמו שנסתפקו בדעת הרמב"ם ז"ל כלל כמ"ש אצל במ"א וכמו שנראה ג"כ ברור בתשו' שהביא בשלטי הגבורים פ' ז"ב. ע"כ ומזה תמה על הגאון שמחת יו"ט והנמשכים אחריו דעבדי בזה תלתא ספקי

ולדידי חזי לי דאפשר לומר דטעמייהו דרבנן דסבור דאיכא בזה תלתא ספיקי הוא משום דמצינו להרב מוהר"י לבית הלוי כ"ד סי' כ"א שכתב אמאי דכתבו התוס' והרא"ש והר"ן ז"ל בפ' אין מעמידין דטעמא דמילתא דסתם כלים אינן בני יומן משום דהוי ס"ס ס' נשתמשו בו היום או אתמול ואת"ל היום שמא נשתמשו בו בדבר שהוא פוגם בעין. והרי אנו יכולין לכלול אותם בספק אחד ולומר ספק אם נשתמשו היום בדבר שאינו פוגם בעין אם לא. ועל זה בא בנותן טעם דכיון דע"כ לא משכחת לה להאי איסורא דכל גוים כ"א ע"י שני ענינים דהיינו שנשתמשו בו היום. ושיהיה דבר שאינו פוגם בעין. א"כ כל ענין וענין מקרי דבר אחד בפ"ע ועבדינן מיניה ספק אחד והוא אמיתי ונכון באמת ע"כ יעו"ש

ומינה לנד"ד בס"ס דפלוגתא דרבוותא. שהרי מצינו שלש מחלוקות בדבר. איכא מ"ד דמדאורייתא נינהו ממש ונמנין במנין המצות ודבר תורה קרי להו. ואיכא מ"ד דכיון דמדרש חכמים הם אינם נמנים במנין המצות ודברי סופרים קרי להו אבל דין תורה גמור יש להם. ואיכא מ"ד דפליג אכולהו וס"ל דאף דממדרש חכמים הם דין סופרים גמור אית להו. וא"כ לא נוכל לומר דהלכה כמ"ד דדין דרבנן גמור הם ובעיא גטא כ"א עד שנאמר דלית הלכתא כמ"ד דאורייתא נינהו ודבר תורה קרי להו ונמנין במנין המצות. וגם לית הלכתא כמ"ד אף דאינם בכלל מנין המצות ודבר סופרים קרי להו אפ"ה דין תורה גמור יש להם. וכיון שכן כל פלוגתא דבר אחד בפ"ע. ועבדינן מינה ספק אחד. ולכך הוו תרתי ספיקי דשמא הלכה כמ"ד דאורייתא נינהו ונכללין במנין המצות ואת"ל דאין הלכה כוותייהו אלא כהרמב"ם דקרי להו ד"ס. דילמא הלכה כתשב"ץ דסבר לה מ'ר בדעת הרמב"ם דדין תורה גמור אית להו אלא שאין נמנין במצות. ובהצטרף אידך פלוגתא דהרי"ף והרמב"ם הוו תלתא ספיקי

עוד נראה לישב דבריהם דרבנן דקרו להו תלתא ספיקי. שהרי מצינו להרב מהרא"י ז"ל והבי"ד הש"ך בכללי ס"ס והפר"ח שם סקי"ב בשני שעירים שנולדו מעז אחת דפטורות מן הבכורה מס"ס שמא ילדה כבר ושניהם פשוטים. ואת"ל לא בכרה כבר. איכא למימר אכל אחד זה אינו בכור. דכה"ג חשיב ס"ס. דשני הספיקות אינם שם אחד. שהספק הרא' מתיר טפי מן האחרון. ואפי' ילדה זכר ונקבה חשיב ליה הרב שפיר ס"ס. אף דהספק האחד אינו מתיר טפי מהאחר דבנקבה גופה אין נפקותא. ואף דמדברי מהרא"י ז"ל מוכח דס"ל שאם השני ספיקות הם שם א' דלא מיקרו ס"ס וכדברי התוס' דכתובות וכמ"ש הש"ך והפר"ח ז"ל שם. אפ"ה סבר לה מר דאפי' לא שום שינוי בין שני הספיקות לענין הדין כלל ואין האחד מוסיף ומתיר כלום יותר מן האחר ואין ביניהם אלא תוספת דמציאות דלספיקא קמא שניהם לא יצאו תחילה. ולספק שני הנקבה יצאה תחילה. מיקרי ס"ס. ודון מינה לס"ס דפלוגתא דרבוותא שאין הספק חל במציאות דמ"ד עבדינן ס"ס דפלוגתא דרבוותא. הוא מטעם דס"ל דכיון דעבדינן ס"ס דמציאות הכא נמי עבדינן ס"ס דפלוגתא דרבוותא. וא"כ ודאי דילפינן זה מזה. וכיון דהתם כי מספקא לן בספיקא קמא שמא ילדה כבר. אנו רוצים לומר דזכר זה אינו בכור או שמא לא ילדה כבר וזכר זה בכור. וא"כ לפי מונח זה תו ליכא