אשר לשלמה ריג

ובתר הכי לאו כלום הוא שכבר היא אשתו. אבל שומר חנם מתנה קודם שמשך. ואין נראה דהא כל תנאי לר' מאיר תנאי קודם למעשה הוא. ע"כ. ולדבריהם צ"ל דעיקר חילוקו של רבינא בשכ"ו הוא מחמת שתלו חיובם בקידושין ולכך הוי מתנה עמש"ב שהתורה אמרה שעיקר הנישואין תלוי בשכ"ו והוא מתנה שלא יהיו בשכ"ו אף דלא אמר לה דלא סגי דלא לחייב בשכ"ו אפ"ה הוי מתנה עמש"ב. אבל בבשר חזיר דאין האיסור תלוי בנישואין כיון דלא אמר לה דלא סגי דלא תיכול לא הוי מתנה עמש"ב

ואף רש"י דפ' המגרש אפשר דהכי כוונתו ולא הוצרך לומר בפ' השוכר שכבר היא אשתו אלא משום דאמר שם בגמרא שאני ש"ח דמעיקרא לא שעבד נפשיה. וקשיא ליה דהכא נמי ע"מ כן אקדשה ולא שעבד נפשיה ולזה תירץ דשאני ש"ח דמתנה קודם שמשך. אבל המקדש מכי יהיב קידושין אקדשא ותנאה דבתר הכי לא הוי תנאי. אבל התוספות תירצו בפ' אע"פ לקושייא זו תירוץ אחר

ובחידושי קידושין לרב א' קדמון עמ"ש בגמרא ד' כ"ג אמר רב ששת דכולי עלמא אין קנין לעבד בלא רבו ואין קנין לאשה בלא בעלה והכא במאי עסקינן דאקני ליה אחר מנה וא"ל ע"מ שאין לרבך רשות בו רבי מאיר סבר כי א"ל קני. קני עבד וקני רביה. וכי א"ל ע"מ לאו כלום קאמר. כתב וז"ל ר' מאיר סבר וכו' פירוש משום דהאי תנאי קא עקר ליה למעשה לגמרי דכי א"ל קנה קנה העבד וכיון שקנה העבד קנה רבו וכי הדר מתנה ע"מ שאין לרבו רשות בו סתר ליה למעשה לגמרי והרי תנאי זה כמי שנותן מתנה לחבירו ואומר לו קני זה ע"מ שלא יהיה לך בו כלום ושביק ליה למתנה בידיה דודאי קנה ותנאו דברי הבאי הוא דסתר ליה למעשה. ה"ן כי אמר ליה קני קנה העבד וקנה רבו והיכי מצי תו לאתנויי ע"מ שאין לרבו רשות בו. והיינו טעמא דאמר ר"מ גבי הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שכ"ו ה"ז מקודשת ותנאו בטל כיון דלקדושה קא מיכוין ואי אפשר לקידושין אלא בשכ"ו אמרינן דמקודשת וכשהתנה ע"מ שאין לך עלי וכו' אינו אלא כמפליגה בדברים וכו' דכל תנאי דקא עקר ליה למעשה לגמרי לאו כלום הוא. ע"כ

והפמ"א ח"ב סי' ט' כ' וזל"ה דעיקר החילוק דאמר בגמרא דבשלמא בקידושין התורה תלתא עיקר הנישואין בשיתחייב בשכ"ו ואין בידה למחול וכיון שהוא תלה שיהיו נישואין בלא זה ה"ה מתנה עמש"ב וחולק עם התורה וע"ז לא מהני התנאי והמעשה קיים. אבל באכילת החזיר אין האיסור תלוי אם היא נשואה או גרושה וכיון שתלה המגרש באכילת החזיר בידה לקיים ואפי' שיתחייב מלקות וכיון דאין זה כאומר לא סגי דלא תיכול אלא תלה הגירושין שאם תרצה להתגרש שתאכל ואין כאן גירושין. ה"ן כיון שהתנה זה נותן המנה שיזכה העבד ולא יזכה רבו כיון שמן הדין תלוי זה בזה דאין קנין לעבד בלא רבו ה"ה הוא מתנה עמש"ב ולהכי המעשה קיים והתנאי בטל. ע"כ

ומן הדבר האמור נלמוד לנ"ד שהתנה ע"מ שיזכו מי שאינו בעולם דלא הוי מתנה עמש"ב דאינו תלוי זכות המי שבא לעולם במי שלב"ל והוי כמי שמתנה בבשר חזיר דלא הוי מתנה עמש"ב ומאחר דהמי שלב"ל לא מתוקם אליבא דהלכתא גם המתנה בטילה

ומצאתי להרב משכנות הרועים מע' מ' אות ש"ג שהאריך הרחיב בראובן שכתב שטר מתנת בריא לא' מבניו וכ' בתוך השטר והרי הוא מסולק מכל הירושה שאניח אחרי ולא יטול עם אחיו חלק בירושה כלל וכו' ויחזיק בבית הנז' חזקה גמורה על תנאי הנ"ל. ובאמצע התשובה כתב וז"ל וכשאני לעצמי רואה דמתנה זו תלויה בסילוקו ובלא יירש שכתב דנתבאר דדבריו בטלים הם. ועוד חזר וכתב ויחזיק בבית הנז' על תנאי הנז'. וכיון שתלה מתנתו בלא יירש אמרינן כיון שבטלה אצל לא יירש בטלה נמי אצל המתנה וכו'. וראיתי לרשב"ם ז"ל שכתב אהא דתנן בפ' י"ן דקל"ג ש"מ שאמר נכסי לך ואחריך לפ' שאם היה הא' ראוי ליורשו אין לשני במקום הא' כלום. וע"ז פי' וז"ל א' נוטלו משום ירושה וכו' כיון שעשאו יורש וזכה בד"ת כי קאמר תו ואחריך לפ' הוי מתנה עמש"ב וכו' וגם אפי' אם פירש אני מורישך ע"מ שיטול האי ב' אחריך הוי נמי מתנה עמש"ב והוי המעשה מעשה והתנאי בטל עכ"ל. ומינה איכא למימר לנ"ד דאע"פ שתלה המתנה בתנאי שלא יירש והך תנאה הוי מתנה עמש"ב שפיר אמרינן התנאי בטיל והמעשה קיים. א"כ זכה במתנה הלזו וא"כ יורש עם שאר אחיו בנכסי עזבון אביהם ונלע"ד דלא דמי דשאני התם מכי עשאו יורש וא"ל אני מורישך כבר זכה שפיר מן התורה וכי הדר ואמ"ל ע"מ שיטול האי ב' אחריך הוי הך תנאה קא משדי אדינא דאורייתא ולא מוקים לדינא דאורייתא אלא ע"מ שיקבל האי שאחריו יטול האי ב' אמטו להכי אמרינן ביה שפיר מתנה עמש"ב והתנאי בטל והמעשה קיים דמדאורייתא קא זכי כיון דשוייה יורש והוא ראוי ליורשו דזכתה לו תורה כבר. משא"כ בנ"ד בבריה הנותן מתנה לבניו ושדי בה תנאה יירש שפיר המתנה דלאו שכ"מ הוה ולאו בלשון ירושה קאמר אלא מתנה ע"מ ואינו זוכה אלא עד גמר הקנין ובחדא מחתא מחתינהו. וכיון דאשכחן דהך תנאה לא מתוקם אליבא דהלכתא דלא יירש הוי מתנה עמש"ב והמעשה והתנאי בטלים. אבל התם מכי אמר אני מורישך שפיר זכה דלאו קנין בעי ובגמר שפתיו נתפס והך תנאה דקאמר בתר הכי מגן שוייא דמתנה עמש"ב כנלע"ד ע"כ

ולמש"ל דע"כ לא אמרינן מתנה עמש"ב תנאו בטל אלא כגון שכ"ו שהם תלוים בנישואין ואינם ענין בפ"ע. אבל בבשר חזיר שאין איסורן תלוי בנישואין וגירושין לא אמרינן דתנאו בטל. לפ"ז יש חילוק אחר בין ההיא דרשב"ם לנדון הרב. דשאני נדון רשב"ם שהתנאי שהתנה ע"מ שיטול אחריו אינו ענין בפ"ע אלא תלוי במ"ש אני מורישך שיזכה בירושה לו ולזרעו אחריו והוי כמו שכ"ו שתלוים בנישואין וקרינן ביה ודאי קא עקר. אבל בנדון הרב אין ענין תנאי סילוק הירושה תלוי במתנה שנתן לבנו אלא ענין איסור בפ"ע והוי כמו תנאי בשר חזיר שהוא איסור בפ"ע שאינו תלוי בנישואין דאמרינן לא תיכול ולא תיגרש ה"ן לא יקבל מתנה ולא יסתלק מן הירושה. ואתמהא על הרב שלא חילק חילוק זה המפורש בש"ס. עוד יותר יש לתמוה על הרב במ"ש אח"כ וז"ל וגבי קידושי' דאיפיליגו ר"מ ור"י במקדש את האשה ע"מ שאין לך עלי שכ"ו דר"מ סבר תנאו בטל והמעשה קיים ופירש"י בסוף פ' הפועלים משום דמכי