אשר לשלמה קפח

במעמ"ש ואלו היה שהודאה תועיל בבריא אמאי לא תני תקנתא דאודיתא דלהכתא בטעמא הוא אלא ודאי הרי הוא מסכים למה שהסכים בו ה' בעה"ט ז"ל דלא אמרינן אלא בשכ"מ ולא בבריא עכ"ל וע"ש עוד מזה בח"ג סי' שכ"ה והוסיף וז"ל והאי דפ' הנושא חייב אני לך מנה דמשמע דמהני הודאה לא מוכחה דבחייב אני לך מנה ליכא הקנאה וכן הודאה דהקנאה לא מהני עד שיאמר בשטר שדה קנויה לך עכ"ל. והן אמת דכבר נחלקו רבוותא בקנין אודיתא אי מהנייא בבריא או אינו אלא בשכ"מ אלא שכבר הכריע הש"ך בסי' ס' דמ"ש החולקין דהך דאיסור גיורא איירי דוקא בשכ"מ ולא בבריא ליתיה וכל הפוס' חולקין בזה ע"ש ולפי מ"ש רוב דברי הרשב"ץ שכתב להוכיח דאודיתא לא מהני בבריא נתיישב מתוך דברינו דמ"ש להקשות מדברי הרמב"ם פ"ו ממכירה שכ' דחוב אינו נקנה אלא במעמ"ש כו' לפי מ"ש דחוב לכ"ע אינו נקנה באודיתא א"כ אין דרך בו אלא מעמ"ש ומ"ש רשב"ץ בהאי דחייב אני לך מנה לא מוכחא דליכא הקנא' הגם דודאי אית דמפרשי לה בהקנאה וכמ"ש תוס' שם רפ' הנושא דמיירי בשטר ומחייב עצמו בחיוב חדש. אבל הרמב"ם שכ' להדייה בפי"א מהל' מכי' ההיא דפ' הנושא בלא הקנאה וכפ' בש"ע סי' מ' א"כ מוכח דהרמב"ם ש"ל דאודיתא הוי קנין אפי' בבריא וכו' ע"ש ע"כ

איברא דמר"ן הב"י בסי' ר"ן אחר שהביא פירוש ר"י דפ' מי שמת. כ' עליו וכן פי' הרא"ש ז"ל. ומוכח מדבריו דס"ל בפירוש דברי ר"י דההודאה לאו מדין הקנאה היא אלא מטעם הודאת בע"ד. ולכאורה משמע דה"ט דפירש הכי בדברי ר"י. היינו משום דכיון דדברי התוס' שקולים הם ודבריהם סובלים את שני הפירושים. וכדאשכחן להנך רבוותא ה' בני אהרן ודעמיה וה' פ"מ ודעמיה דמר מפרש הכי ומ'ר מפרש הכי. לזה רצה מר"ן ז"ל לפרש בדבריהם כפי מה שהדין נותן לדעתו ולפ"ז הדין נותן לדעת מר"ן דהודאה אינה אלא מטעם הודאת בע"ד ולא הוייא הקנאה. וא"כ הוו דברי מר"ן דבכ"מ ובתשו' וההיא דבב"י סי' ר"ן סתראי נינהו ופלגן בהדייהו

וחזיתיה להברכ"י ז"ל שתמה על מר"ן ז"ל וז"ל איברא דעל מר"ן הקדוש ודעמיה ק"ק דמנ"ל לפרש הכי בדעת ר"י ולמלך ה"ן שוה לפירוש הרא"ש והלא שפיר מצינן לפרושי בדעת ר"י דמדין הקנאה מפרשה וכו' והנני יוסיף לדקדק על מר"ן דהן לו יהי דדברי התוס' בשם ר"י שקולים הם ומצי לפרושינהו כפי' הרא"ש הו"ל להכריע דדעת התוס' הוי דהודאה הקנאה היא ממ"ש התוס' בסתם בפ' הזהב דמדבריהם מוכח דס"ל דלא כפי' הרא"ש אלא דהודאה הקנאה היא ולאו מטעם הודאת בע"ד נגעו בה והיינו דק"ל דלודי דהמעות הם שלו וליקנינהו ולפדם וילמד סתום שבדברי ר"י דפ' מי שמת מן המפורש בסתם תוס' דהזהב דעל הרוב הם דברי ר"י בעל התוס' ותו דמדבריו בכסף משנה פי"א דמכירה שהבאתי לעילה מכל דכתב בפשיטות דמ"ש הרמב"ם דהאומר אתם עדי שאני חייב לפ' מנה חייב נלמד מהא דאודיתא משמע דפשיטא ליה דהא דאודיתא הוי בידוע בודאי שעתה רוצה להקנות לו וקנה מדין הודאה דהוי הקנאה ואמטו"ל הכי כ' דדין זה נלמד מהאיך דאודיתא ולפי דעתו הו"ל לפרש דברי התוספות בשם ר"י הכי ע"כ

ולדידי חזי לי ע"פ מה שהשרישנו ה' הדרישה ז"ל ח"מ סי' ש"ט וז"ל ובכ"מ שנוכל להשוות ולפרש דברי התוס' כדברי הרא"ש מפרשינן להו בשוה כי הרא"ש ביאורו מוסכם לדברי התוס' הן ברוב המקומות ע"כ. והב"ד יד מלאכי בכללי הרא"ש ס' ל' ע"ש מ"ש משם ה' חוות יאיר וה' משפטי שמואל ז"ל דכל דברי הרא"ש אינם רק קיצור מדברי התוס' וכו' ע"ש. וא"כ הט' דמר"ן ז"ל דפי' דברי התוס' כדעת הרא"ש ז"ל. דכיון דדברי התוס' מפרשן הכי והכי. וכדברי הרא"ש מבואר הדבר אז ודאי כוונתם כמבואר בהרא"ש והוי כאלו כ' הרא"ש דהכי פירשו התוס'. ולכך אין לחוש נמי אם יהיו הפך דברי התוס' דפ' הזהב. כיון דאלו בסתם. ואלו דברי ר"י להדייא ולעולם דדעת מר"ן ז"ל היא דאודיתא הוי קנין כמ"ש בכ"מ ובתשו' וכמ"ש הקצה"ח ז"ל

והרב ארח משפט ז"ל בסי' ר"ן אות זין אחר שהאריך בענין זה. כ' וז"ל הכלל העולה דג' סברות בדבר דלדעת מהר"י ן' מיגאש והרמ"ה והנ"י והריטב"א והראב"ד ועי' בש"מ לב"ב והרשב"א ומוהר"ם שהביא המרדכי בפ' מ"ש וכ"ן שהוא דעת הרמב"ם. הוא דאפי' בש"מ לא מצי מקנה בהודאה מדין קניה כי אם דוקא בתורת עדות. ולדעת התוס' דהודאה מדין קניה נהגו בה בין בבריא בין בש"מ וכ"ן שהוא דעת מוהרי"ח בהג"א בפ' מ"ש. ולדעת בעהע"ט והא"ז הוא דבש"מ דוקא מצי מקני בהודאה בדרך קנין אבל בבריא דוקא בדרך עדות מהני אבל קנין לא וזהו דעת התשב"ץ ז"ל כדכתיבנא ע"כ

שוב כתב וז"ל ומעתה הרדב"ז ומר"ן בתשו' אבק"ר סי' ק"ה שכתבו בפשוט דיקנה בהודאה לאו למימרא שיקנה לו עתה מחדש מדין קנין כי אם בתורת עדות דבזה אין חולק דגם בבריא מהני וזוכה האחר וזה נעלם מהרב מט"ש ז"ל שתמה על מרן ז"ל בזה דלא ידעתי מה הבין מ'ר בדברי מר"ן ז"ל ודברי מר"ן ברור מללו דלאו מדין הקנאה אתי עלה כי אם בדרך הודאה דוקא כאמור גם ראיתי עוד לה' מט"ש שם בהגה"ט אות כ"ד שכ' דלדעת הרמ"ה הודאה הוי מדין הקנאה ואחרי המחילה אין דבריו נכונים דהרמ"ה ז"ל פירש את דבריו להפך וכו' ע"כ

ואהמח"ר דמ"ש דהרמב"ם ז"ל דאפי' בש"מ לא מצי מקני בהודאה מדין קניה כ"א מתורת עדות עיניך תחזינה בתשב"ץ ח"א סי' קנ"ג והב"ד ה' קצות החושן כמביא למעלה דדעת הרמב"ם ז"ל כדעת בעהע"ט ז"ל דהודאה לא קניא אלא בשכ"מ ולא בבריא. וה' קצה"ח חלק עליו ודחה דבריו והוכיח דדעת הר"מ במז"ל דאודיתא הוי קנין אפי' בבריא וכן היא דעת הכסף משנה כמש"ל

גם מ"ש שכן היא דעת הרמ"ה והריטב"א והראב"ד והרשב"א ותמה על המט"ש שכתב דדעת הרמ"ה הודאה הוי מדין הקנאה. עי' בקצה"ח שכ' דדעת הרמ"א ז"ל והרשב"א ז"ל דהודאה הוי קנין אף בבריא. והביא ראיה מדברי הרמ"ה שהביא הטור יו"ד סי' רס"ז ומדברי הרשב"א בחי' לקידושין ד' ב' ושכן היא דעת הריטב"א בשם רבו וחכמי פרובינציא שהביא הנ"י בפ' מ"ש

ולך נא ראה בדברי מהר"ד אישטרושה ז"ל בספר מגן גבורים שכתבנו לעיל דדעת הראב"ד ז"ל בבריא לא קנה לשון הודאה אם פירש שנותן מדין