אשר לשלמה קפז

מתנה לא קני כיון דליתא בירושה כמבואר שם אלא דבהודאה זו מקנה קני דמתנת בריא דאפי' עמד אינו חוזר וכן פי' לה הרמ"ה בסוגיין דהודאה זו עושה קנין יע"ש והכי דייקי דברי רבינו הטור ז"ל שכתב וקנאם זה שהודה כו' יע"ש ע"כ

והכנה"ג ז"ל סי' רנ"ו הגה"ט אות ה' כתב וז"ל הודאה מהניא בבריא כמו בש"מ לכולהו רבוותא זולת להגהות אשירי בפ' מי שמת וי"א שהביא בסה"ת השער הא' ואין להניח כולהו רבוותא ולהלך אחריהם ואפילו לפי דבריהם בהודאה שאמר אתם עדי מהני אפי' בבריא. הרשד"ם ז"ל חלק ח"מ סי' ס"ד ע"כ

וכן מצאנו תשובה למרן ז"ל באבקת רוכל סי' ק"ה וז"ל ילמדנו רבינו דין ראובן שהיו לו בני בנים ובני בנות והבני בנים יש להם אפו' שמינוהו ב"ד על עזבון אביהם בנו של ראובן. וראובן הנז' נתן מעותיו בתורת עיס' ביד האפוטרופוס של בני בנו ועתה ראובן רוצה לחלק בנכסיו ורוצה לתת חלק גם לבני בתו אע"פ שאינם יורשים בתורת מתנה ואין רצונו להודיע לאפוט' אשר מעותיו בידו כבר כיצד יקנו החלק שלהם בני בתו של ראובן בתורת מתנת בריא בלא ידיעת האפוט' והמעות הם עדיין ביד האפוט' אם יש איזה תקון או איזה ענין לקיים המתנה הזו ביד המקבלים יודיעני וכו'. תשובה זה נלמד מהדין הרא' שיודה בפני עדים שאותם המעות שהם ביד אותו האפוט' בתורת עיס' כולם או כך וכך מהם הם של בני בתו ומתנה טמירתא אינו ענין לכאן שזה הודאה הוא ולא מתנה ע"כ

והמט"ש ז"ל סי' ר"ן הגה"ט אות כ"ז כ' וז"ל דוקא בש"מ מהנייא הודאה ולא בבריא. הג"א בשם א"ז פ' מי שמת וכ"כ הרשב"ץ בח"א סי' קנ"ב דדוקא בש"מ שדבריו ככתובין וכמסורין אבל בבריא לא דאם איתא להא אמאי לא תני לה גבי שאר הקנאות ושכן דעת הרמב"ם והעיטו"ר יע"ש וע"ע שם ח"ג סי' שי"ט ושכ"ה ועי' בתשו' הרשב"א ח"ד סי' ן' דכתב בפשיטות דהודאה לא הוי הקנאה כו' יעו"ש. וה' מגן גבורים סי' ס"ב ד' ק"ה כתב דלדעת התוס' אם הקנה נכסיו בלשון הודאה ל"ש בריא ל"ש ש"מ קנה כשאר דרכי הקנאות וכן דעת הגאון שהביא הבעה"ת וכ"ן שהוא דעתו אבל לדעת הראב"ד בבריא לא קנה ובש"מ קנה כו' יע"ש. ותמהני ממ"ש בתשו' מר"ן ז"ל באבקת רוכל סי' ק"ה כ' בפשיטות דבמתנת בריא נותן לו דרך הודאה ולפי האמור רובה ס"ל דלא מהני בהכי וכעת צ"ע. ומהרשד"ם בח"מ סי' ס"ד הביא דעת הא"ז דלא חילק בין בריא לש"מ בשגם היכא דאמר אתם עדי אפי' הא"ז מודה והב"ד אלא הרב כנה"ג ז"ל סי' רנ"ו הגה"ט סק"ה ולא נרגש הרב ז"ל דהא איכא עוד רבוותא חולקין ע"כ

ואחשבה לדעת דמר"ן ז"ל בתשו' לטעמיה אזיל שכ' בכסף משנה פי"א מהל' מכי' הל' ט"ו וז"ל המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל וכו' כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה וכו'. זה נלמד מדאמרינן פ' מי שמת עלה קמט' ולודי איסור דהני זוזי דרב מרי נינהו וליקנינהו באודיתא ע"כ. ודבר ה' בפיהו אמת שכן משמע מדברי בעה"ת שכתבנו למעלה דה"ט דחייב אני לך מנה בשטר קנה משום דההודאה הויא הקנאה אף בבריא ולפ"ז סבר מר"ן דדעת הרמב"ם ז"ל כדעת הגאונים ובעה"ת שכתבו ההודאה כאחד מדרכי ההקנאות. והט' דכ"כ בתשו' בפשוט

ומצאתי און לי מהרב קצות החושן סי' מ' ס"ק א' שכ' וזל"ה וכבר נתקשו בדברי הרמב"ם כל האחרונים דאיך מתחייב בדיבור בעלמא בלא קנין ובלא שטר וכו' ונראה לע"ד דודאי בדברים בעלמא לא נתחייב וכדמוכח מהני ראיות שהביא הר"ן אבל טעמא דהרמב"ם משום אודיתא הוי דאפי' חפץ יוכל להקנות באודיתא וכמ"ש תוס' בפ' מ"ש גבי אודיתא דאיסור גיורא דהוי קנין בין בבריא בין בשכ"מ והוא קנין מעליא אע"פ ששניהם יודעים והעדים יודעין שזה החפץ או הקרקע אינו של פ' קונה הוא אותו באודיתא של הנותן כמו שקונה במשיכה וכסף וקנין אודיתא מבואר אצלינו באורך בסי' קס"ה ע"ש ולהכי נמי בזה שמודה שחייב לפ' מנה אע"פ שאינו חייב זכה בו חבירו משום אודיתא כאלו נעשה בקנין ובשטר ונחזיק טובה לרבינו הגדול בעל כ"מ שירד לאמיתו של דבר וז"ל כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפ' מנה וכו' זה נלמד מדאמרינן פ' מ"ש ד' קמ"ט ולודי איסור דהני זוזי דרב מרי נינהו וליקנינהו באודיתא עכ"ל וכן מצאתי כתוב בני' פ' מ"ש ז"ל אמר המחבר מהא דלודי איסור כתבו חכמי פרובנצי' והריטב"א בשם רבו ז"ל דכל שמחייב עצמו בל' הודאה אע"ג דידעינן דלא הוי מחייב ליה מעיקרא הוא מחייב כ"כ בפ' הנושא הריטב"א ז"ל עכ"ל וא"כ דעת הרמב"ם נמי אינו אלא משום קנין אודיתא וכמ"ש בכ"מ שם פי"א מהל' מכי'. ובזה יאיר לך נתיבות הש"ע דכאן העלה כדעת הרמב"ם ובסי' ס' כ' בסעיף ו' ז"ל המחייב עצמו בדשלבל"ע חייב אע"ג דאין אדם מקנה דשלבל"ע כו' אבל בלשון חיוב כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחי' לפ' בכו"כ חייב והוא שקנו מידו ע"כ והוא לכאורה תמוה דהיא דעת הרמב"ם דבחיוב אין צריך קנין דמתי' בדיבור בעלמה וכבר הניח בש"ך דבר זה שם בצ"ע. ולפי מ"ש דודאי חיוב בעי קנין כמו כל המשאות והמתנות דבעי קנין כל חד כפי קניינו אלא משום דאודיתא הוי קנין בכל הדברים הנקנין בין בקרקעות בין במטלטלין ולהכי מהני גם בחיוב משום אודיתא וא"כ דוקא כשאומר הוו לי עדים שאני חייב לפ' מנה הרי הודה שהוא חייב ושפיר מתחייב אע"פ ששניהם יודעין שאינו חייב ומשום קנין אודיתא אבל בסי' ס' דאמר הוי לי עדים שאני מתחייב בזה ליכא לשון הודאה א"כ ודאי אינו מתחייב בלא קנין וכה"ג בחפץ נמי אי אמר הוו עלי עדים שזה החפץ של פ' נקנה הוא לו באודיתא ואם אמר הוו עלי עדים שאני נותן חפץ זה לפ' ודאי לא קנה בלא קנין כיון דאין בזה קנין אודיתא עכל"ה

עוד כ' בסי' קצ"ה סק"ז וזל"ה ומשום דאודיתא הוי קנין אע"פ ששניהם יודעין שאינו כן ולפי שלא ביארו בו האחרונים ביאור רחב בקנין אודיתא ולכן צריך אני להאריך קצת. ולענ"ד קנין שלם הוא ולא נופל הוא מכל הקניינים וכו' ובשות' רשב"ץ ח"א סי' קנ"ג ז"ל ועוד שאין פקדון ולא מלוה נקנה בהודאה אלא בשכ"מ משום דדברי שכ"מ ככתובין ומסורין אבל בבריא לא שאם כל אדם היה יכול להקנות בהודאה אמאי לא תני לה גבי שאר הקנאות וכ"כ ה' בעה"ט ז"ל וכן דעת הרמב"ם שהוא פסק בהלכות האי דאיסור בפט' מזכייה ואלו בהלכות מכי' פי' כ' שהמטבע אין לו דרך שיזכה בו מי שאינו ברשותו אלא אג"ק וכ' עוד שם שהחוב אינו נקנה אלא