אשר לשלמה קנד

בשם הרב שדה יהושע ארש"י ז"ל דמסתמא פירשה באחרונה. מיתרצה הא

והנה מההיא סוגיא דפ' האיש מקדש. קשיא לי על רבינו הכנה"ג בח"מ סי' ר"י הגה"ט אות זין דקשיא ליה על רבינו הטור שבחו"מ סתם כהרמ"א ז"ל דאפי' הוכר העובר חשיב דשלב"ל ואלו באה"ע סי' מ' גבי קידושין הביא פלוגתא בזה דלהרמב"ם ז"ל מקודשת ולהרמ"א אינה מקודשת. ואסיק אדעתיה לחלק בין קידושין לקנין. וחזר בו משום דבתשו' הרא"ש ז"ל כלל ק"ב סי' יו"ד כ' שמהר"ר יחיאל היה רוצה לומר דאם הוכר עוברה הוי דבר שבא לעולם מדאמרי' בקידושין אליבא דראב"י דהלכתא כוותיה ל"ש אלא דאין אשתו מעוברת אבל אשתו מעוברת מקודשת והרא"ש ז"ל דחה דבריו וכ' דלא קי"ל הכי אלא כרב נחמן דלדידיה אפי' כשהוכר עוברה הוי דשלב"ל ומדברי שניהם נלמד שאין דעתם לחלק בין לקנין לקידושין דאם איתא דמחלקין בין קנין לקידושין מה ראיה מביא רבינו יחיאל מקידושין לקנין גם הרא"ש הוצרך לדחות משום דלא קי"ל הכי. אפי' דקי"ל הכי. קידושין שאני. ומזה חזר לקושיתו על הטור

ואהמח"ר לא ידענא אמאי הוצרך הרב להביא ראיה מרבינו יחיאל והרא"ש ז"ל. והלא תלמוד ערוך הוא דלא מחלקינן בין קנין לקידושין. מדקא פריך ליה רבא לאביי ממתני' דחמש נשים וכו' ואמרו חכמים אין אחיות מקודשות הא נכריות מקודשות היכי דמי אי דאמר להו כולכם קני את וחמור הוא וקני את וחמור לא קנה ומשני אביי בדאמר הראויה לביאה תתקדש לי. ואי. ס"ד דמחלקין בין קנין לקידושין. מאי קושיא. שאני קני את וחמור דלענין קנין אתמר בפ' מ"ש ולכך לא קנה ולא ילפינן מינה לענין קידושין. דלגבי קידושין נימא דכ"ע מודו דקנה מחצה ולכך נכריות מקודשות. ואף אביי אמאי הוצרך לשנויי בדאמר הראויה וכו'. הו"ל לאוקומי מתני' כפשטה בדאמר כולכם ואפ"ה נכריות מקודשות ול"ד לקני את וחמור דלא קנה דקידושין שאני. ואפי' להרי"ף ז"ל ורבוותא דעמיה דס"ל דהאי שינוייא דאביי לאו אליבא דהלכתא הוא. היינו מטעמא דקי"ל כרב נחמן דקנה מחצה. ולכ"ע לא מחלקינן בין קנין לקידושין. וצ"ע

איך שיהיה מר"ן בב"י פליג על הטור וס"ל דדעת הרא"ש ז"ל כדעת בעל הלכות והרמב"ם ז"ל דלאו בכל גוונא אמר רב נחמן דקי"ל הלכתא כוותיה דקני את וחמור קנה מחצה. אלא דיש לחלק או כחילוקו דהר"ן או כהיש מחלקין שהביא הרא"ש ז"ל שהביא דבריהם רבינו הב"י ז"ל. וא"כ הכי נקטינן כיון דתרי מגו תלתא עמודי הוראה ס"ל הכי. ואע"ג דגבי קידושין חייש מר"ן בש"ע לדעת הרי"ף ז"ל. אפשר לומר דהיינו דוקא התם דמשום חומרא דקידושין לא רצה לסמוך על דעת עצמו שהרא"ש ז"ל ס"ל כהרמב"ם ז"ל כיון דרבינו הטור מ'ר בריה כ' להדיא שהרא"ש ז"ל כ' כהרי"ף ז"ל. אבל לגבי קנין לא כיון דדברי הרא"ש דפ' האיש מקדש מוכחים דלא כוותיה שהרי הביא דברי בעל הלכות באחרונה. וכמו שכן היא דעת הטו"ר גופיה בכמה מקומות. ואשנויי דחיקי לא ניקום ונסמוך

ואף אם יד הדוחה נטויה לדחות. מ"מ נקוט מיהא דמאחר דמר"ן ס"ל בש"ע גבי קידושין דנכריות מקודשות מספק. ממילא אתה למד דלענין ממונא אין להוציא מיד המוחזק דכבר כתבנו דלא מחלקינן בין קנין לקידושין כדמוכח מהש"ס ומהפוס' הנז' ורבינו יחיאל והרא"ש והכנה"ג ז"ל דכל היכא דאמרינן בקנין קנה ה"ן בקידושין וכל היכא דבקנין לא קנה ה"ן לגבי קידושין. וכי היכי דבקידושין הוי קידושין מספק. ה"ן לגבי קנין אין להוציא מיד המוחזק

ומעתה בין תבין במאי דאנן קיימין דכתוב בשטר והנשאר מכל הנכסים קו"ט וכו' כסף ושו"ך וכמד"ן הכל כאשר לכל תזכה בו מעו"מ וכו' תזכה בו אסתר וכו'. הרי כלל כל נכסיו במאי דאמר הכ"ל תזכה בו וכו'. וכיון דאפיק להו בחד מלה במאי דאמר הכ"ל. ה"ז דומה לאומר כולכם מקודשות לי לדעת הי"מ שהביא הרא"ש ז"ל והב"י ז"ל. ואולם לתירוץ הר"ן דס"ל לחלק בין קונה למקנה. לכאורה נראה לפי פשטן של דברים. דבנד"ד דבנותן איירי. אף להרמב"ם קנה מחצה. ומ"מ מידי ספיקא לא נפקא. דמאחר דמר"ן ז"ל בב"י בא בנותן טעם לדברי הרמב"ם ז"ל וע"ז הביא דברי הי"מ שכ' הרא"ש ז"ל ודברי הר"ן ז"ל. וא"כ מה שלמדנו מדבריו בש"ע דאזיל מר לחומרא דגם לענין ממונא לא מפקינן מיד המוחזק. לא מכרעא לן מאיזה טעם סובר כן. אחר שהביא דברי שניהם בב"י. אי מטעם הי"מ שהביא הרא"ש ז"ל משום דאפיק להו בחד מלה וא"כ בנד"ד דכייל ליהו דאמר הכ"ל. נימא לדעת הרמב"ם לא קנה הכ"ל. או מאידך טעמא דהר"ן דמחלק בין קונה למקנה. וא"כ בנד"ד דבמקנה עסקינן. קנה מחצה אף לדעת הרמב"ם. ומידי ספיקא בדעת מר"ן לא נפקא

ואולם כד דייקנא אשכחנה דגם לטעמיה דהר"ן. בנד"ד לא קנה כלום לדעת הרמב"ם ז"ל דמצינו למוהרימ"ט ז"ל ח"מ סי' נ"ב שהקשה על הר"ן וז"ל ולכאורה אין חילוקו ברור דמה בין מקנה לקונה שאם הקונה מקפיד ואינו רוצה לקנות זה בלא זה כדמוכח בההיא דכור וכו' גם המקנה יש לו להקפיד שאינו רוצה להקנות ולמכור אלא רע ויפה ביחד וכו' ונראה דהא דמפליג בין מקנה לקונה היינו בין מקנה לב' קונים לקונה מב' מוכרים שהקונה מב' מוכרים חשיב כקונה מא' מהטעם שכ' לפי שהלוקח לוקח כא' רע ויפה והמוכרים עושים פשרה ביניהם לפיכך נעשים כמוכר א' והלוקח אומר כל מקחי אני צריך אבל במוכר לב' בידוע שהקונים כל א' נוטל את שלו ואין ביטול קנין חבירו מעכב עליו לפיכך קנה מחצה ע"כ

הרי מבואר דס"ל להר"ן דבמקנה לא' כה"ג דידן הו"ל כקונה דלא קנה כלום. דדוקא במקנה לב' כההיא דאת וחמור דקנה מחצה. וא"כ בנ"ד לכולהו טעמי לא קנה כלום לדעת הרמב"ם ז"ל. ומר"ן חייש לה להך סברא שלא להוציא מיד המוחזק. וכבר כתבו חו"ר צפרו יע"א פעמים שלש בפס"ד דידהו דיורשי הנותן הם המוחזקים

איברא דה' מהרימ"ט ז"ל שם כתב וזל"ה למדנו שאין להקנאה מקום שתתבטל כולה בהתבטל מקצתה אם לא כ"א מ"ב דרכים או שנאמר הואל וכלל בה דבר הברור וידוע שאינו נתפס בקניינו משטר היה בו כדברי הראב"ד ז"ל או שנאמר שיש קפידה למקנה שתהא כל הקנאתו קיימת ולא מקצתה והר"ן ז"ל ושאר רבוותא שחילקו בין מפיק להו בחד כלל למפיק בתרי פרטים אינם יוצאים מב' טעמים אלו או מטעם דקפדה