אשר לשלמה קמג

נתבטלה החזקה. וכ' הסמ"ע ז"ל שם כגון שהיו העדים קרובים או פסולים וכו' יעו"ש. ונראה דה"ה אם נתבטל השטר מאיזה טעם שיהיה דנתבטלה החזקה דהחזקה מכח שטרא קאתייא ושטרא אין כאן. חזקה אין כאן. וכמ"ש. זה היה נראה לכאורה. ואולם מצינו ראינו להפוס' ז"ל דסברי מרנן דלא אתמר האי מלתא דהבא לידון בשטר ובחזקה נדון בשטר. אלא דוקא לגבי המחזיק הא' אשר קנה או נתן לו במתנה וכו' דבידו לברר וכו' וכשאינו מברר איגלאי מלתא דחזקתו באה לו מכח האי שטרא ריעא ואבד חזקתו משא"כ לגבי יורשים כנד"ד דלא ידעי במילי דאבוהון ואין בידם לברר. נדונים בחזקה דאית להו ואית לן למימר ולטעון בעדם כי אביהם המחזיק הא' היה בידו שטר מכר מהר"ח הזקן הנותן המתנה לבת מוקדם למתנה הנז'. או נאמר כי אחר שנלב"ע הר"ח הנז' וזכתה הבת וקנה הרי"ף המחזיק הנז' מיורשי'. חשש לאיזה פקפוק וטרח עם יורשי הר"ח במתן דמים והסכימו וקיימו המת' או עשו לו שטר מכר להרי"ף ונאבד אותו שטר אחר שעברו שני חזקה. ואיך שיהיה כיון שחזקתם מבוררת יש לנו לטעון כ"מ דאפשר לטעון להעמידם על חזקתם. וכן מצינו לה' מוהרימ"ט ז"ל ח"ג סי' כ"ח בראובן שקנה מלוי ולוי מיאודה ויורש יעקב אשר לו היו ידועים חזקת הבתים בא לערער בטענה שהיה קטן בזמן פטירת אביו ולא היה יודע למחות. והשיב ה' ז"ל מאחר דראובן הוציא כל שטרותיו וכו' ונראה איך קנה משמעון וכו' אם יתברר שחזקת יאודה היה בזמן שהיה המערער קטן נתבטלו כל החזקות הבאים מכחו. נהי דאם לא היה מוציא השטרות וכו'. עכשיו שהוציא השטרות צריך לידון בהם כדאמרינן וכו'. אלא דנראה דאע"ג דאמרי' וכו' ה"ד כשהיה בעצמו בעל השטר ונעשה ע"י בהא אמרינן צריך לברר ולקיים חזקתו מתוך שטרותיו וכו'. אבל בכגון לוקח זה שהחזיק שני חזקה וכו' אע"פ שמתוכן ניכר שתחי' חזקתו של יאודה הלוקח הא' היתה בהיות המערער קטן עדיין אפשר לומר שהיה ביד הלוקח הא' שטרות וראיות שקנה מאביו בחיים וכו' ולא תימא וכו' טוענין ללוקח מדי דהמוכר הבא מכחו לא מצי למיטען וכו'. הא ליתא דכיון דהוא מוחזק בחזקתו קיימי. וטעמא דאמרי' הבא לידון בשטר ובחזקה נדון בשטר היינו משום דקי"ל כרבי יוסי דצריך לברר טענתו. והיכא דלא מצי לברר דלאו עליה רמי לברור פטור מלברר וכו' עכל"ה יעו"ש. וכן מצי' ג"כ לה' פמ"א בח"א סי' ע"ג בראובן שירש קרקע מיעקב אביו שהחזיק בו כמה שנים והראה שטר שקנה אביו מ"ש וש' מאל' לוי ולוי מיאודה. ויורשי לוי טוענין לראובן הבא ראיה דאל' לוי גבתה כתו' קרקע זה וכו' והשיב הרב ז"ל כמ"ש דלא אמרינן הבא לידון בשטר וכו' אלא בלוקח עצמו וכו' ואפשר שהיה ביד ש"מ שטר גוביי' זה ולא ידע יעקב וכו' והביא ראיה לזה דהא אפי' בלוקח עצמו מהמערער כ' הרי"ף והתו' ושאר פוס' דאף רבי דאמר דצריך לברר אם א"א לו לברר כגון שמתו עדיו וכו' נדון בחזקה. ה"נ כיון שאין ביד זה היורש לברר זכותו כי האל' גבתה הקרקע בכתו' וכו'. והביא נמי ההיא דמהרימ"ט ז"ל שכתבנו לעיל יעו"ש. עכ"ל הרה"פ הי"ו

וכתב עליה הנפק מעלת ידידינו הרב המופלא מוהר"ר משה ן' נאיים הי"ו. ולדעתו דעת עליון דרך זו נחוץ כי הוא המוביל אל המטרה כאשר יראה הרואה בדב"ק והאריך הרחיב ברוח מבינתו ואייתי בידיה פלוגתא דרשב"ג ורבי וגם פלוגתא דרביותא הנאמרים באמת בהאי עניינא וזו הלכה העלה וז"ל. הכלל העולה הוא דבנ"ד אפי' לדעת הפוסקים ז"ל בשטר ובחזקה כרבי ודלא כרשב"ג ומפרשים דכל דלא ברר הפסיד היינו במילתא דאפשר לברורי ולאפוקי במתו העדים או הלכו למד"ה וה"ה כל מילתא דאי אפשר לברר וכנז"ל דלא הפסיד. ואפי' לדעת המחמירים ז"ל הנז' לומר דאם לא ברר הפסיד היינו אם נמצא הפסול בשטר המקנה עצמו שמכחו באה החזקה דעליה קיימא פלוגתא דרבי ורשב"ג. דעל הקונה היה מוטל לברר מקנתו אם השטר עשוי כדין. אבל אם הפיסול נפל בשטר זכות המוכר דעל המוכר היה מוטל הבירור. תו לא איכפת ליה ללוקח דטענינן ללוקח דכיון דהמוכר דר בה אפי' יום א' ואח"ך מכר לזה בשטר יש לו קול והו"ל למערער למחות וטוענין להם שודאי אותו מוכר קנאה כדין וכהלכה מהמערער. ומפני זה מכרה לזה כמבואר כ"ז בפוס' ז"ל עי' ס' קמ"ד בבאה"ט סק"ב בשם סמ"ע מהטו"ר ז"ל. ואע"פ שהמוכר נתן ללוקח שטר הזכות שבידו וזה המציאו לפני בית דין ונמצא פסול לא איכפת ליה ללוקח לברר מה שהי"ל לברר המוכר. ושטר זה מעולם לא נכנס במחלוקת רבי ורשב"ג דאין חזקת הלוקח באה אלא מכח שטר המקנה שבידו שקנה ממי שדר יום אחד באותו קרקע ועל אותו שטר הוא שנחלקו. וכיון שאותו שטר נמצא כשר. אף אם שטר המוכר נפסל. למה יפסיד חזקתו. יכול לומר בשופי דל מהכא שטר זכות המוכר. ואדון בחזקה ושטר מקנתי עם דירת המוכר יום א'. כי אני בראותי אותו דר קניתי ממנו כפי הדין ולא חששתי לראות זכותו. ואולי נתן לי זכות אחר ואבד. או הוא לא חשש לתת לי העיקרי. שכתב המוריש. או שקנה מהמערער עצמו. וכאלה טענות כי נתן גם את הכל בידי וברוב הימים אבדו ונשכחו ממני. והרי המצאתי מה שמוטל עלי שטר מקנתי ועדי חזקתי כאשר אמרתי. עכ"ל

ואשר אני אחזה לי. דכפי הנחה זו דשטרא ריעא הוא וכפי המשוער המובן מהפס"ד. דהיורש לא בא לידון מעיקרא כ"א במתנה. כל מאי דפשיטא ליהו מילתא למילף למאי דאנן קיימי' ביה. ממאי דכתבו הרבנים מהרימ"ט ז"ל והפרמ"א ז"ל וכו'. לא שמיע לי. דהא ודאי האי מילתא דקאמרי רבנן מהרימ"ט והפרמ"א ז"ל דהיורש כיון שאי אפשר לו לברר א"ץ לברר. דברים של טעם הם ונאים למי שאמרן. וכבר הביאו ראיה לדבריהם. דהא אפי' בלוקח ראשון מן המערער. כתבו הרי"פ והתוס' ושאר פוסקים גבי ההיא דנידון בשטר. ואף רבי לא אמר אלא לברר. דאם א"א לו לברר כגון שמתו עדיו או הלכו למד"ה נידון בחזקה. ה"ן כיון שאין היורש יכול לברר א"ץ לברר דהא ודאי לא גרע היורש מהלוקח המערער

ואולם ע"כ לא קאמרי רבנן אלא היכא דלא מיפסיל ובטיל השטר לגמרי. אלא דנשאר איזה דבר שצריך להתברר. דבזה הוא דאמרינן כיון דלא הוה רמי עליה דיורש לברר לא ידע לברורי. ולכך נידון בחזקה. דדוקא בלוקח מהמערער דעליה דידיה רמי לברורי. אמרינן ליה דאם האמת אתו היה יכול לברר. ואם לא ברר הפסיד ובטלה גם החזקה. זולת במתו עדיו או הלכו למד"ה דאז גם בלוקח הוי א"א לברר. אבל היכא דאשתכח שטרא בטלה כה"ג לדידן. כפי הנחת הרה"פ הי"ו. דאז הוי כנמצא השטר מזוייף. אז