אשר לשלמה קמב

הא ודאי בורכא היא כי אין ספק כי הם שני טעמים נפרדים. הא' הוא דאף אי לא הוה דרשינן לה ולא לבנה. דהך לישנא משמע דאתא לאפוקי בנה. אלא דהוה אמרינן דחשיב כאלו אמר לה ואחריה לבנה או שכתב כן בהדייא לבתה ואחריה לבנה אפ"ה לטעם הראשון לא זכה בנה דהא אין הבן זוכה אלא לאחר שתזכה היא וכיון שהיא לא זכתה ממילא דהוא נמי לא זכה וכדקי"ל בח"מ סי' רמ"ח ס"ג דמת ב' בחיי א' לא זכה ג' ויחזרו ליורשי א'. וזה לפי דעת הרב ז"ל דהבת לא זכתה בגוף לגמרי. לא כן לדעת רוב בכל הפוס' ז"ל דזכתה בחייה בגוף לגמרי ופשוט דזכו היורשים אע"ג דלא אתא ליד אמם

ברם לטעם השני שכתב הרשב"ש ז"ל דדרשינן לה ולא לבנה דקפידא הוי. א"כ אפי' אלו האם זכתה זכייה גמורה כדת וכהלכה וכדעת החולקים עליו הנז'. עכ"ז אם לא הספיקא לזכות וליהנות מהפירות אפי' שעה שהרי מתה קודם אביה. אזי לא יזכה בנה שהרי הזקנה הקפידה לה ולא לבנה. עד שתגיע לידה ותהנה היא תחלה ואז יירשנה בנה. וכ"ז הוא בכתב. ל'ה. סתמא. או. לה ולאחריה וכנז"ל. אבל אם כ' לה ולב"ך. כנד"ד זו היא חלוקה שלישית שהרי הקנה מאז בפירוש גם לב"כ. שאף אם היא לא תזכה. יזכו יורשיה שנשארו אחרי מות הזקן בגוף ובפירות גם לדעת הרשב"ש ז"ל וק"ל. ואחר ששערתי כן בכוונת הרב ז"ל מצאתי ראיתי תשובת הרשב"ש ז"ל עצמו בסי' רע"ו בתוך התשו' ע"ש ממ"ש וז"ל ואף במה שכ' שיתן לבנה לא נכתב כראוי וכו' ואפי' נכתב כראוי וכו' וכו' עד שבמתנה אומדים וכו' ע"ש ותמצא נחת

איברא דעיקר דברי מהריט"ץ ז"ל וכ"ש דברי הרשב"ש ז"ל קשים מאד שסמכו עצמם על דקדוק קטן מלשון הרמב"ם ז"ל והניחו פשטי הסוגיות והפוס' ז"ל והרמב"ם ז"ל עצמו וכדברי החק"ל ז"ל [בקשתיה הרבה בישיבה האחרת ולא מצאתיהו רק שו"ת הרשב"ש ז"ל מצאתי שם] וכדברי הרב הפוסק הי"ו. גם ודאי המט"ש ז"ל [איננו פה עמנו] כיון למ"ש הפוסק הי"ו. גם דברי הגאון ז"ל שם קשים וכמ"ש הרי"ף הי"ו. ולפום ריהטא נראה דברי הרשב"ש ז"ל דלא כמאן ודלא כר' יוחנן נמי דהרי אף לרי"ו נמי דקנין פי' כקנין הגוף דמי אפ"ה אם מת הבן בחיי האב נהי דלא קנה לוקח אבל יורשי הבן יורשים וכ"ש לר"ל וזה דלא כהרשב"ש ז"ל. עי' ב"ב ד' קל"ו ריש ע"ב לא קנה לוקח ע"ש בדברי רשב"ם ז"ל בד"ה לא קנה לוקח וע"ש בתוס' וצע"ג

איך שיהיה לענ"ד המתנה קיימת אליבא דכ"ע ואפי' לדעת הרשב"ש ז"ל ואכמ"ל יותר. וא"כ חזר הדין דהמחזיקים זכו זכייה מעליא בכל מכל הצדדים הן מצד השטרות הן מצד החזקה הן מצד הירושה וכדברי הרב הפוסק הי"ו. דברי החו"פ כיבראלטאר היום חמישי לחדש תמוז יה"ל דהאי שתא תרנ"ז הישר בעיני ה' לפ"ק וצור ישראל יצילינו משגיאות ויאיר לנו לעינים

ע"ה רפאל חיים משה ן' נאיים סי"ט

וזאת תשובתי ע"ע הנז'

סימן כ"ד. נדרשתי לחוות דעתי בהאי מתנתא. אי קיימא אליבא דהלכתא. או ריעא ולית בה מששא ואוקמוה אנחלה דאורייתא. הן קדם אחור נסוגותי ותמנ'ע היתה. איידי דטריד טרד'ין עלי אדמה דין גרמ'א דעציר'אה משום דבעיא צילותא. ואתיא מכללא מ'ר לא עביד פר'ישא. אין ערוך אמרים בעי דרישא. את בצ'ר במד'בר כי שיח וכי שיג העמק שאלה והיה העלמ'ה. ואיכא שינויי טובא מינים ממינים. כמראה האופ'נים. לא ראי זה כראי זה הצד השוה ענני כבוד הקיפוני. ולבלתי סור מן המצוה ימין ושמאל. מסרבין לקטן ולא לגדול. ולמען אהבתו הנפלאה ית'ר חוב'ב לא מהיום גם מתמול הרהבתי בנפשי עז אז אמרתי אגלה דעתי. מה שתעלה מצודתי. יואל אל לאמיץ את כחי אשפוך שיחי. וזה החלי. וה' יעזור לי

הנה רב אח'אי ורב רח'ומאי ר"מ ור"מ. הרב המופלא וכבוד ה' מלא. כמוהר"ר מרדכי ן' ג'ו הי"ו אשר עמדו לפניו למשפט ולפניו נגלו תעלומותיהם וסדרו טענותיהם. לא גילה לנו את דבריהם ואולם מתוך הפס"ד נודע לנו כי מעשה שהיה כך היה. כי הרח"פ הזקן נתן הקרקעות ההם אשר נידונים עליהם לבתו כמבואר בשטר המתנה. ויורשי הבת ההיא מכרוהו להרי"ף נ"ע. וידוע הוא להם כי מיום שמת הרח"פ החזיקו בו הרי"ף ויורשיו אחריו. ועתה בא אחד מיורשי הרח"פ לערער. ויורשי הרי"ף המוחזקים בו הוציאו שטרי זכיותיהם את שטר המתנה ואת שטר המכירה. ומרוב עונותיה דמ'ר הגיש משפטם לפני מורי הוראה. אך את שטר המתנה לבד. ובזמן החולף לא כביר סדרו חו"ר צפרו יע"א פס"ד ע"ע המתנה לבד. וגם הרב הפוסק הי"ו ש'ר המס'כים על הענין הנז'. והאריך הרחיב בתשובתו הרמתה בענין המתנה ותו לא. אכן אחרי מופלג יצא לידון בדבר חדש וסדר פס"ד אחר ואתא לאשמועינן דאף דנימא דמתנה זו ריעא. הרי אית להו זכייה מצד החזקה וקי"ל דהבא מחמת ירושה וכו' כמ"ש בסי' קמ"ו. ואחד הרואה ולבבו יבין דלא באו יורשי הרי"ף לידון כ"א בשטרי זכיות המתנה והמכירה. וכן הוא להדייא ג"כ בדברי הרה"פ לך נא ראה שכתב בזה"ל משא"כ הכא שבא לידון בשטר זכיות המתנה והקנייה. ואפ"ה סבר לה מ'ר דאית ליהו זכייה מכח החזקה אף דנניח דשטר מתנה מפסיל ובטיל. וע"ז שרטיט וכתב וז"ל

האמנם לכאורה היה נראה דכל מ"ש ניחא אם היו באים היורשים המחזיקים בטענת ירושה מכח החזקה דוקא ולא היה בידם שטרי זכיות אשר סמכו עליהם שטר המתנה מן האב אל הבת ושטר קנייה מאביהם וכו'. אזי הדבר פשוט שהיו זוכים מכח חזקתם וכו' משא"כ הכא שבא לידון בשטרי זכיותם המתנה והקנייה אם יש לפקפק בהני שטרי ולבטלם. נראה דאין לדון עוד על החזקה דמוכח דחזקתם היתה מכח שטר המתנה וכו' וכשיתבטל השטר נתבטלה החזקה. דשטר אין כאן חזקה אין כאן. וכדקי"ל בסי' ק"ם ס"ד דהבא לידון בשטר ובחזקה נדון בשטר. ואם טען אח"כ שנאבד השטר אינו נאמן. וכן אם הביא השטר ונמצא בטל