אשר לשלמה קלח

הפוסק הי"ו. דאף אלו יוכח שיש להסתפק בזה ויותר מזה שאף אם אמת היה הדבר שאבי המערער עשה שטר מחאה כפי הדין ולא אבד והביאוהו המערערים לפניו ומקויים. והמחזיקים מודים בו שנכתב כפי הדין. מה יועיל להפסיד טענת חזקה או טענת ירושה. כיון שלא עשה כן בסוף כל "ש כ"ז שהיה חי. ואף כי לאחרי מותו היה למערערים לעשות כן ועי' סי' קמ"ו ס"ה ומלבד הטעם שכתב סמ"ע יכול לטעון שפייס אותם בדמים בן מחאה למחאה וקיימו בידם שטר המקנה. כ"ש וק"ו כשאין שם אפי' מחאה א' וכ"ש שכבר נתקיימה החזקה מדי היותו בעיר עד שנסע בשנת תרכ"ב כמתבאר מדברי הרב הפוסק הי"ו ששום אדם לא מחה בו. עם היותם סובלים דוחק הפרנסה. והמה רואים עם שאר היורשים את המחזיקים סותרים ובונים למעלה מ"מ שנים בקרקע מורישם ושותקים. א"כ מה מקום למחאה. וז"פ ואין ספק כי עיקר כוונת הרב הפוסק הי"ו משום יגדיל וכו' ולהתלמד וכו' ע"כ הכניס פרט זה ולתוס' נופך אע"פ שאין צורך

אתאן לעיקר הדין מה שהכריע הרב הפוסק הי"ו וזכה את המחזיקים מכח טענת ירושה אף אלו יונח מה שאינו דהנך שטרי חספא בעלמא נינהו. מ"מ טענינן ליורש ככל הבא כתוב בפסק הרב הי"ו וחילק ידע מההיא דקי"ל בסי' ק"מ ס"ד דנדון בשטר דהיינו דוקא לגבי המחזיק עצמו דיכול לברר. לא כן למי שבא מחמת ירושה והביא ראיות מתשובת רבינו מהר"י הלוי ן' מיגש ז"ל לא זכינו לאורו] בתשובות הרמב"ם ז"ל עם היות כי הלשון מגומגם עכ"פ כוונתו מבוארת כמ"ש ה' הפוסק הי"ו. וכן הביא גם משו"ת מהרימ"ט ופמ"א ז"ל ועד אחרן הרב משה"ר ז"ל שרמז דברי ה' פמ"א ז"ל הנז' בה' פסוקא

אומר אני כי עם היות דברי הרב הפוסק הי"ו נאמנו מאד וראיותיו מכריעות מצד עצמן. ומה מני יהלוך דבר מסייע אין בו ממ"ש. מ"מ כדי שלא תהיה ביאה ריקנית הנני בא להרחיב דבר הרבנים הגאונים ז"ל הנז' דממקומו הוא מוכרע ומכרח חילוקה דרבנן זיע"א. שהרי עיקרא דדינא דהבא לדון בשטר ובחזקה דנדון בשטר במחלוקת הוא שנוי בב"ב קס"ט ע"ב ולרשב"ג נדון בחזקה ומסקינן בדף ק"ע ע"א דבלברר הוא דפליגי ולר' יצחק נפחא הלכתא כרבי דצריך לברר. ורב גדל א"ר פסק הלכתא בהדייא. אלא דיש חלופי גרסאות אי פסק כרבי או כרשב"ג עי' רשב"ם והרי"ף שלפנינו ועי' בחדושי אנש"ש ובני' ז"ל ובתו' ז"ל והסברא נותנת דפ' כרשב"ג דאי כרבי ל"ל למפסק הלכתא בהדייא עי' רשב"ם וני' ז"ל ובפירוש דעת רבי דצריך לברר פליגי דלרש"י ז"ל בר"פ ז"ב וכן דעת רשב"ם בפרק ג"פ שם דאם לא בירר הפסיד. ולדעת ר"ת ז"ל דוקא לכתחילה ואם לא בירר לא הפסיד ובשבועות דמ"א בד"ה כל מלתא הביאו ראיה לפי' ר"ת מהירושלמי [עד שאני תמה מה ראו על ככה החולקים לעשות מחלוקת בין התלמודים וי"ל] ורשב"ם ודעמיה פסקו כרשב"ג. והרמב"ם ז"ל [ולדעת הה"מ ז"ל וחידושי אנשי שם כן הוא דעת הרי"ף ז"ל ועי' בב"י סי' ע' ס"ג] והרא"ש ז"ל והטור ז"ל והש"ע יחד כולם פסקו כרבי דצריך לברר ומ"מ אם אי אפשר לברר כגון שמתו העדים או הלכו למד"ה לא הפסיד ונדון בחזקה גם לרבי. וכתב הרא"ש ז"ל בפ' ג"פ בסי' כ"ז וז"ל משמע ודוקה וכו' אבל ישנן לעדים צריך לברר וכ"כ ר"ח שאם טען ואמר אבד שטרי אינו נאמן לדברי רבי ובס' המקח נמי כתב שאם לא הביא השטר או שהביא ונמצא בטל נתבטלה נמי החזקה והכי משמע בפ' ז"ב שאם נמצאו קרובים או פסולים לא ברר ע"ש שרמז לגירסא אחרת שגורס רשב"ם ז"ל וכתב שהגאונים ז"ל כתבו כמו כמ"ש הוא ז"ל. וכן הוא פסק הש"ע אלמא דוקא לרבי הוא דאמרינן שאם לא הביא או הביא ונמצא בטל שנתבטלה החזקה מכלל דלרשב"ג דאין צריך לברר אפי' אם נמצא השטר בטל לא נתבטלה החזקה אפי' כל לגבי המחזיק עצמו. ואפי' אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והביאם ואמרו להד"מ כתבו התוס' דלרשב"ג לא הפסיד לפי' רשב"ם. ואפי' לרבי נמי בכה"ג לא הפסיד לפי' ר"ת ז"ל ע"ש בתוס' ז"ל בפי' ג"פ דק"ע ע"ב ד"ה אלא. וכ"כ התוס' ז"ל בשבועות דמ"א ע"ב בד"ה כל מלתא ובתוס' ר"פ ז"ב דכ"ג ד"ה ורבנן

והוצרכתי לכל זה שלא תאמר דלרשב"ג נהי דאין צריך להביא השטר אבל אם עבר והביא ונמצא בטל דבטלה נמי חזקה וכמ"ס התוס' ז"ל שם בב"ב בסוף הדיבור הנז' למ"ד הוחזק כפרן ע"ש. דלא כתבו זה אלא לישב כי היכי דלא תהוי מלתא דסבר רב ששת למימר כתנאי ע"כ נדחקו לומר דלא פליגי רשב"ג אלא לכתחילה. אבל לפום מאי דקי"ל כרבא דלא הפסיד פליגי גם בדיעבד וכמ"ש הם ז"ל בין לרשב"ם בין לר"ת ז"ל וכדמוכח מדברי הרא"ש ז"ל הנז' בהדייא ודו"ק. ועי' הרב הנמק"י ז"ל שם בפ' ג"פ דפריש מלתיה דרשב"ג בעבר והביא דאומרים לו קיים שטרך וכו' ע"ש ודו"ק

איכו השתא נהדר אנפין לנדון דידן דל"מ לרשב"ם ז"ל ודעימיה דפסקו כרשב"ג דאפי' במחזיק עצמו הבא בשטר ובחזקה. ונמצא השטר בטל. אפ"ה נדון בחזקה ולא הפסיד. ול"מ נמי לפי' ר"ת ז"ל אליבא דנפשיה וכ"ש אליבא דרבא דאפי' לרבי אם לא ברר לא הפסיד ואפי' אם באו עדים ואמרו להד"מ לא הפסיד אלא אפי' להרא"ש ז"ל ודעמיה דס"ל דאם נתבטל השטר נתבטלה החזקה

מ"מ הרי כתבו דאם טען המערער טענת מזוייף. וא"א לברר כגון שמתו העדים או הלכו למד"ה וכו' נדון בחזקה גם לרבי גם לגבי המחיזק הראשון עצמו אע"פ שבטענת מזוייף קי"ל דהשטר פסול כ"ז שלא נתקיים ומוציאין מידו כמ"ש בסי' ק"מ ס"ג. ולא אמרינן דכיון דה"ש פסול א"כ נתבטלה החזקה כיון דחזקה מכח שטר קאתייא וכדמסקינן בר"פ ז"ב דכ"ג ע"ב אלא מוקמינן ליה אחזקתיה ומהימן בשבועה שקנאה אע"ג דאיפסיל שטרא. משום דהשתא אי אפשר לברורי וממילא דלאו דוקא כי טוען מזוייף ומתו וכו' דיינין ליה בחזקה. אלא ה"ה נמי כל טענות במשמע דלא אפשר לברורי דינא הכי מעין מ"ש הרב פמ"א ז"ל שם בנדונו

ואפשר דבנ"ד גם אלו היה המחזיק הראשון הקונה מיורשי הבת ממציא השטרות בב"ד אחר שהחזיק ונמצא בשטר המתנה גמגום וכיוצא איהו גופיה היה יכול לידון בחזקה גרידא דטענינן ללוקח כי אולי מקבלת המתנה היה לה שטר אחר יותר