אשר לשלמה קטו

הרב אזל בתר דגל הקי"ל כאשר יראה הרואה בדבריו שם סי' הנז' בפלוגתא דאומן קונה בשבח כלי ומינה לההיא פלוגתא דהרי"ף והרמב"ם ז"ל ור"י והרא"ש ז"ל דיכול המוחזק לו' קי"ל דגם בגנב מפורסם עשו ת"ה. וכ"כ הכנה"ג בתשו' ח"מ ח"א סי' קל"ח וז"ל ונראה לכאורה דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא יכול המוחזק לו' קי"ל כהרא"ש והכא ג"כ שלוי הוא מוחזק יכול לו' קי"ל כר"י והרא"ש ז"ל דאף בגנב מפורסם עשו בו ת"ה אלא שמצאתי למורי הרב ז"ל בחח"מ סי' י"ב כ' והדבר צריך הכרח אם לא מפקינן מן הלוקח בלא דמים כסברות ר"י והרא"ש או כיון דהני מטלטלי למהדר קיימי ה"ל בחזקת בעליהם ואי משום דמים שנתן אייתי ראיה דעשו ת"ה ויטול. איברא דכיון דמורינו הרב מסתפק בדבר חזרנו למקום הספק דמי יוציא מיד המוחזק ע"כ ולפ"ז נתיישבו דברי המסה"ר דלא ליהוו הפך מדברי המרדכ"י והתה"ד ומור"ם. דאפשר דכולהו אזלו לטעמייהו דגם בגנב מפורסם עשו ת"ה. ואולם להולכים בעקיבות מר"ן דפסק דגנב מפורסם לא עשו ת"ה. גם באומן דלא גרע מגנב מפורסם יחזיר בחנם

אלא דחזיתיה להכנה"ג סי' שנ"ו בהגה"ט אות ח' שהביא דברי תה"ד דסי' ש"ט וכ' ע"ז וז"ל והביאה בסי' המפה ונראה דהיינו דוקא באומן הממשכן אבל באומן המוכר כלי של בעל הבית לא גרע מגנב מפורסם וכן מצאתי למהרא"ש סי' ק"ט דלא גרע אומן המוכר מגנב מפורסם עכ"ל וכ"כ בתשו' סי' קל"ח הנז' והגם כי הכנה"ג לא פי' להדייא מאי איכא לחלק בין משכון למכר. מ"מ החילוק פשוט הוא ומבואר בתשו' ה' משאת משה חח"מ סי' ט' וז"ל דהא רב המרחק בין קונה מן האומן לממשכן את האומן דבשלמא בקונה מן האומן אמרינן דלא עשו תק"ה משום דאיהו אפסיד אנפשיה דסתמא מאי דאית ליה לאומן דאחריני הוא שנתנו לו לתקן ולא הי"ל ללוקחו ממנו. ברם היכא דהאומן ממשכן איזה חפץ עשו בו ת"ה וכמ"ש הפוסקים דכיון שלא הלוהו אא"כ הביא משכון אמרינן שלא על אמונתו הלוהו אלא משום דידע בנפשיה שלא יניח המשכון ויפדהו ושייך בו ת"ה כדי שלא תנעול דלת בפני לווין ועי' בסמ"ע סי' שנ"ו ומשו"ה חייבים הבעלים ליתן לו מעותיו משא"כ בקונה מן האומן דודאי לא עשו בו ת"ה ואיהו דאפסיד אנפשיה וזה ברור לע"ד עכ"ל ע"ש וכ"כ המט"ש סי' קל"ו הגה"ט אות ה' וזל"ה ואחר ההשקפה לית תברא על מוהר"ש ז"ל מדברי התה"ד ז"ל דשאני ממשכן ממוכר וכמ"ש הכנה"ג ז"ל סי' שנ"ו הגה"ט סק"ח ע"כ. באופן דסרכין תלתא הכנה"ג והמשאת משה והמט"ש ז"ל כולהו תלתא סברי דשאני ממשכן ממוכר דלא כהמשה"ר ז"ל דלא שאני ליה

והנה לכאורה דברי הכנה"ג ז"ל תמוהים דיצא לחלק אדברי תה"ד ומור"ם ז"ל דבאומן הממשכן הוא דצריך ליתן דמים מהך טעמא דכתבנו לעיל משם המשאת משה ז"ל. אבל באומן המוכר א"צ ליתן דמים דלא גרע מגנב מפורסם. והלא אף אי חשבינן ליה לאומן כגנב מפורסם. הלא גם בגנב מפורסם פסק להדייא מור"ם ז"ל דעשו ת"ה ואף דהתה"ד לא מצינו כן דעתו להדייא. מ"מ לאחר דתופס דגל הקי"ל ודאי דהכי דעתיה. ובפרט שכן פסק להדייא הכנה"ג בתשו' דסי' קל"ח דיכול הלוקח המוחזק לומר קי"ל וכמש"ל. ואמנם בתר ההשקפה נראה דמשמע ליה להכנה"ג דמדכ' מור"ם בסתם אדברי מר"ן. וכן אומן וכו' משמע דאיירי גם לדעת מר"ן דס"ל דלא עשו ת"ה בגנב מפורסם. ולזה היה מקום לומר דסבר לה מורם דאומן לא הוי כגנב מפורסם אלא כגנב סתם. ולכן אומן הממשכן צריכין הבעלים ליתן לא מעותיו אפילו לדעת מר"ן ולפ"ז ה"ה אומן המוכר דכיון דלא חשבינן ליה לאומן גנב מפורסם א"כ אפי' למר"ן עשו בו ת"ה. לכן כ' הכנה"ג דאין זה דעת מור"ם אלא דס"ל דהאומן הוי כגנב מפורסם. ואתא מור"ם לאשמועינן דבהיכא דהאומן משכן יודה מר"ן דעשו בה ת"ה מטעמא דכתיבנא. אבל לא באומן המוכר משום דלא גרע מגנב מפורסם דלס' מר"ן לא עשו בו ת"ה. אבל לס' מור"ם ז"ל או לתופסי דגל הקי"ל בין אומן הממשכן בין אומן המוכר צריכין ליתן דמים

ובזה ניחא נימא מאי דאיכא לאקשויי על דברי הכנה"ג מדברי המרדכי בריש הגוזל בתרא וז"ל ומכאן הבאתי ראיה על מעשה שבא לידי על כובסת כותית שהיתה רוחצת בגדים לכמה יהודים ואבדה סדין אחת והכותית נטלה סדין אחר מן היהודים אחרים ונתנה לו תמורת סדין שלו אשר אבדה וצויתי להחזיר לו שהרי אותם יהודים אחרים לא נתייאשו מסדין שלהם אלא היו מרדפין אחר הכובסת מפני סדין שלהם וגם קי"ל בפרקין גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהקיפו דלא עשו בו ת"ה וצריך להחזיר לבעלים בחנם ע"כ. אבל וכו' העתקנו סיום דבריו למעלה. והא נדון המרדכי הוי כאומן המוכר דלא שייך ביה הך טעמא דהכנה"ג והמשאת משה. דהרי אינו עומד לפדיום ואפ"ה הוצרך המרדכי לומר דהט' דלא עשו בו ת"ה הוא משום דגנב ופרע בחובו וכו'. אלמא דאי לאו האי טעמא הוא אמרינן דעשו בו ת"ה. וזה נראה לכאורה הפך ממש הכנה"ג דבאומן המוכר לא עשו תק"ה. ולמ"ש ניחא דכל כוונת הכנה"ג הוא לומר דהא דמשמע מסתמיות דברי מור"ם דגם מר"ן יודה הוא דוקא במשכון אבל לא במוכר דלא עשו בו ת"ה בגנב מפורסם וה"ה באומן דלא גרע. אבל לדבריהם דרבנן דסברי דגם בגנב מפורסם עשו תק"ה גם באומן ל"ש מכר ל"ש משכן. וכבר כתבנו דהכי ס"ל להמרדכ"י מדהביא ס' זו באחרונה כאשר השרשונו חז"ל. ולכן הוצרך להאי טעמא דגנב ופרע בחובו וכן אנו צריכים לומר בדברי הפרישא ח"מ סי' קל"ו דעמ"ש הטור ואם יבוא בעל הטלית ויאמר לא צויתי לאומן למכור טליתי ולא לקחתי ממנו שום דמים נאמן ויקח טליתו מיד זה ע"כ כ' הפרישא ואין זה יכול לו' תן לי תחילה את שלי כי זה יאמר לו את שלי מצאתי בידך החזירם לי וחזור אתה אחר האומן ולא שייך בזה תק"ה אלא היכא שהוציא מעות וקנה שום חפץ אבל זה הו"ל כמו נפרע בו בחובו ובהקיפו דלא תקנו בו וכמ"ש רבינו בסי' שנ"ו עכ"ל. דהא הוצרך לעקור תק"ה משום דהו"ל כמו נפרע בחובו ובהקיפו הט' משום דקאי אדברי הטור דסבר לה כהרא"ש אביו ז"ל דגם בגנב מפורסם עשו תק"ה

איברא דמוכרחין אנו לומר דעינא פקיחא דהכנה"ג דשפיר חזי לא שלטא בדברי המרדכי מטעם אחר. והוא דמהמרדכי מוכח דבמשכן ובחובו ובהקיפו עשו בו תק"ה. דדוקא במוכר הוא דאמרינן גנב ופרע