אשר לשלמה קה

דק"ד לא נזכרה שם כלל אפי' ברמז דלא שייכא שם כלל. דלכ"ע נתתי הוי הווה ואפי' בקנין שטר. וכעת צ"ע

איך שיהיה מדברי הסמ"ע מבואר דבלשון חיוב לא הוי אתן ק"ד

גם הרב מהר"י אירגאס ז"ל סי' כ"ט כ' וז"ל עוד מטעם אחר אין בזה ק"ד והוא משום דשעבד גופו ונכסיו והקנין על שעבוד גופו חל מיד ולא ק"ד הוא וכמ"ש מהרא"ש בסי' קלג' ובעל לחם רב בסי' קמ"ז ק"ץ ור"ח ורי"ח ע"כ. וכ"כ הכנה"ג חו"מ סי' ר"ג הגה"ט אות ל"ג משם סיעת האח'. והגם דבסו"ד כ' וז"ל אבל מהרש"ך ח"א סי' ק"א נראה כחולק בזה ובביאור הוכיח הרב ז"ל בח"ג סי' ע"ד מתשובת הרשב"א שהביא רבינו ב"י סי' ר"ו שאפי' נשתעבד ונתחייב למכור וקנו מידו לא מהני דהוי קד' ועי' במהר"ש הלוי ח"מ סי' ד' ע"כ

הרי הכנה"ג אה"ע סי' נ"א כ' דמהר"ש הנ"ז רצה להכריח מתשו' רשב"ץ דהאומר אני מתחייב שאתן לפ' כו"ך לא מהני. והכנה"ג שם דחה דבריו. ועי' מהרא"ש סי' קל"ג שהכריח מתשו' הרשב"א שהביא הב"י סי' ס' דמחייב עצמו בקנין לא הוי ק"ד. וכ' שכן היא דעת הרמ"א שהביא הטור סי' קנ"ז ושכך היא דעת שאר כל הפוס' כולם כמעט אין בהם שום א' שיסבור שהקנין על השעבוד לא יועיל כמו אם קנו מידו מגופה של קרקע וכן ג"כ כמתחייב למכור או מתחייב ליתן. ופירש גם ההיא תשו' דהרשב"א שהביא הב"י בסי' ר"ו הנז' עד"ז. וכ' שהדבר מוכרח כן מדברי הרשב"א עצמו בתשו' הנז' ע"ש

באופן דכיון דדעת מהר"מ מטראני ומהרא"ש והראד"ב והסמ"ע ומהרע"י בתשו' כת"י ומהרש"ח כולהו רבוותא ס"ל דבלשון חיוב לא הוי ק"ד כמ"ש משמם הכנה"ג סי' כ"ג אות ל"ג וכן דעת הש"ך ומהר"י אירגאס כמש"ל וכ"כ המט"ש סי' רמ"ה הגה"ט אות י"ט ז"ל בלשון חיוב שמתחייב לתת ודאי דמהני עדות ביעקב סי' ק"ן ד' ר"ס ע"ב הרב אנג'יל סי' מ"ה אדרת אליהו סי' י"ט קרית מלך רב סי' ג' ד'. הא ודאי דהכי נקיטינן. ואין המוחזק יכול לומר קי"ל כמהרש"ך ומהר"ש הלוי. דלק' כן מהרש"ך אלא משום שהוכיח כן מתשו' הרשב"א שהביא הב"י בסי' ר"ו. וכבר מהרא"ש הוכיח שאין כן דעת הרשב"א מתשו' אחרות דידיה ושהדבר מוכרח ג"כ גם מההיא תשו' גופה וגם מהר"ש הלוי שרצה להוכיח מתשו' רשב"ץ פליג עליה רבינו הכנה"ג וכ' עליו וליתא ע"ש. וכ"כ ה' אורח משפט סי' כ"ה אות נ"ז וז"ל היכא שפוסק א' הבין ס' אחת כדעת פוסק אחר ומכח זה דן את הדין ובא רעהו וחקר וראה והכריח בראיות ברורות שמה שהבין אותו פוסק האחרון בדעת הפוסק הא' אינו אמת אין לצרפו אפי' לפוסק הב' לומר קי"ל כ"כ הכנה"ג סי' ע"א הגב"י אות ג"ל ע"ש

ומהאי טעמא. אין לערער ג"כ אהאי שטרא מהריעותא הב' דקי"ל אין מטבע נקנה בחליפין כמ"ש סי' ר"ג. דהיינו דוקא כשאין כאן לשון חיוב. אבל אם יש לשון חיוב מהני

והגם דמצינו להכנה"ג בתשו' סי' קס"ד שכ' וז"ל ואפי' תימא דאף בזה נתחייב בלשון חיוב. הא דמטבע נקנה בלשון חיוב במחלוקת היא שנויה ומחלוקתם תלוי בההיא דר"פ הנושא חייב אני לך מנה בשטר הביאה הרב בעה"ט בחו"מ סי' מ' ומהר"מ איסרלס ז"ל בסי' צ"ב הסכים דלכ"ע מהני וכן מוכיחין דברי הסמ"ע בסי' י"ב אות י"ט וכ"כ מהרש"ח ז"ל בתשו' סי' ס"ו ומהרח"ש בתשו' הובאה בס' משפט צדק ח"א סי' ב' אבל בסי' הנז' ד' ן' ע"ב מחב' ובסי' יו"ד ויז' כ' דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא המע"ה ועי"ש בסי' ל' ול"ו ובס"א סי' אב"ג ובמהרשד"ם חח"מ סי' כ"ט ושל"ג ע"כ. וכ"כ בתשו' סי' קס"ה וכ"כ בכנה"ג סי' ר"ג הגה"ט אות מ"ד

מ"מ הרי מצינו לרבינו ב"י בסי' ס' סט"ו דס"ל דבלשון חיוב נקנין שכ' שם וזל"ה שהרי"ף מודה בההיא דהרא"ש שאדם יכול להתחייב בדבר שאינו חייב אע"פ שאין לו נכסים לפי שגופו ועצמו הוא מחייב ומש"ע וכו' וכן מצאתי להרא"ש שכ' בתשו' סוף כלל ל"ו צריך לדקדק בלשון שרגילין לכתוב אם כותבין אני נותן לפ' כו"כ מעות אגב קרקע קונה ואם בקנין חליפין בלא אגב אין מטבע נקנה בחליפין ואם כותבין חייב אני מנה לך בשטר חייב כדאיתא בר"פ הנושא וכו' ע"כ הרי שחלק בין מחייב לנותן. עכ"ל הרב"י

ומלשון זה משמע ומוכח דהכי ס"ל. וכמו שיתב' להלן. וכן היא דעת מור"ם. שעמ"ש מר"ן שם בסי' ו' ראובן שהוציא שטר וכו' שנתתי לו ק' זהובים ושעבדתי וכו' אם הזהובים שבשטר הוא מטבע שנושאים ונותנים בו אין מטבע נקנה בחליפין ואם אין וכו' נקנים בחליפין אלא שצריך שיהיו ברשותו. ועמ"ש מר"ן ושעבדתי וכו'. הגיה מור"ם משם הב"י וז"ל אבל לא שעבד עצמו להתחייב ע"כ. דמשמע הא ש"ע עצמו להתחייב אף שאין מטבע נקנין וא"ץ שיהיו ברשותו. וכדמשמע ליה להסמ"ע סקי"ח מדברי מור"ם הללו הב"ד לעיל. ומאחר דמר"ן בב"י ומור"ם במפה הכי ס"ל הכי נקטינן. דאנן בתריה דמרן בב"י. או בש"ע אזלינן. שכ"כ בפסקי הראשו' זלה"ה שהרב הרשב"א ז"ל שאל להרב מוהריב"ע זלה"ה ע"ז והשיבו לכו אל יוסף אף בהכרעתו בב"י לבד. והוב"ד אלו בדינים נפרדים שב"ס וי"ץ חח"מ אות כ'. ואזלינן ג"כ בתריה דמור"ם היכא דלא פליג אמר"ן כמפורש בפסקי הראשו' זיע"א ובחד מנייהו מלכי סגי. והכא הא איכא דעת שניהם וגם דעת רובא דרבוותא

וחזיתיה להגאון החק"ל ז"ל חו"מ ח"א סי' לב' דכ' דבחיוב וקנין מהני כמ"ש הב"י בשם תשו' הרא"ש בסי' ס' וכן נקיט בפשוט מור"ם בתשו' סי' צ"ב ומר"ן ב"י בתשו' בדיני נישואין ובתשו' מהר"ש חיון סי' ט"ו ומהרח"ש הובא בתשו' משפט צדק ח"א סי' ב' ומהרשד"ם כ' דאין המתחייב יוכל לו' קי"ל. וכ' עוד החק"ל וכת' הרי לרש"י וריא"ז ור"ח שהביא הטור בסי' מ' שפירשו דהא דחייב אני לך מנה בשטר שחייב הוא מטעם הודאה מינה דבבא להתחייב מעכשיו אינו מועיל. גם זה אינו שכבר הכריע ה' משפט צדק דבחיוב וקנין כנ"ד כ"ע מודו. עוד כ' באמצע הסימן וז"לה אבל כעין נ"ד דבחיוב גרידא הא איכא ס' רש"י וריא"ז ור"ח דס"ל דאינו מועיל כ"א בהודאה והרי המתחייב מצי אמר קי"ל כרש"י וריא"ז ור"ח. אך בחיו' וקנין כ"ע מודו דמהני ע"כ. מבואר מדבריו שרש"י וריא"ז ור"ח שפירשו ההיא דפ' הנושא דחייב אני לך מנה בשטר דבהודאה איירי ולא