אפיקי ים חלק א נג

למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי אלא למ"ד לאו כממון דמי מאי איכא למימר. ומתרץ שאני הכא דאמר לא ימצא. ואיכא דאמרי הניחא למ"ד דבר הגול"מ לאו כממון דמי היינו דאיצטריך לא ימצא. אלא למ"ד כממון דמי לא ימצא ל"ל. איצטריך סד"א הואיל וכי איתי' הדר בעיני' לאו ברשותי' קאי קמ"ל. ומשמע דקמ"ל דגם בזה דבר הגול"מ כממון דמי. ועי' בקצוה"ח סי' שפ"ו סק"ז. עכ"פ מבואר בש"ס דחד דינא הוא עם הא דאמרינן בעלמא לר"ש דבר הגול"מ כממון דמי. והרי חזינן לר"ש דס"ל בקדשים שחייב באחריותן דהוי דבר הגורל"מ וכממון דמי. אף דחיוב אחריות בהן אינו בשביל הקדשים שהפריש רק מצד חיוב נדרו שעלי' שאמר הרי עלי. והראי' דכשהפריש שור ונגנב או נאבד. יוכל עתה להפריש כבש או עוף. כמבואר בב"ק (דף ע"ח ע"ב). ובכ"ז אמרינן בזה דין דבר הגול"מ לר"ש. וה"ה נמי בחמץ כה"ג נחשב כשלו לענין ב"י וב"י

ט) עוד ראיתי לכת"ה שהביא במכתבו מ"ש התוס' רי"ד ז"ל בחי' לב"מ (דף צ"א ע"א) דהא דאמרינן כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקי לא לקי לאו דנפקע ממנו שם מלקות לגמרי אלא עדיין חיוב מלקות עלי' וממונא הוא דלא שביק לי' שילקה. והיכא דלא יהיב לי' ממונא כגון שהוא עני ואין לו מה ליתן מלקינן לי'. וכת"ה כתב דלפי"ז אין צריכין שוב למ"ש בתשו' ב"י בדיני קידושין סי' ב' מובא בפ"ת חו"מ סי' ל"ד סק"א. דאם הכה את חבירו הכאה שי"ב שוה פרוטה אף דהדין דמשלם ואינו לוקה. מ"מ רשע מקרי ופסול לעדות מה"ת כיון שיש בלאו זה מלקות בהכאה שאין בה ש"פ. ולדברי התוס' רי"ד ז"ל א"צ לזה דגם כשיש בו' ש"פ ומשלם לא נפקע לגמרי חיוב המלקות. עכ"ד

ולדידי תמוה טובא. דאיך נוכל לומר דבחובל בחבירו בשוה פרוטה. אם הוא עני ואין לו מה לשלם מלקינן לי' כמ"ש התורי"ד ז"ל. דאיך נפרנס משנה ערוכה בב"ק (דף פ"ז ע"א) העבד והאשה פגיעתן רעה. החובל בהן חייב והם שחבלו באחרים פטורין. נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבים לשלם. הרי מבואר דאף שהי' עניים בשעה שחבלו ולא הי' להם מה לשלם מ"מ אין לוקין. דאם לוקין אז. א"כ שוב נפטרו גם מממון אף כשיהי' להם לשלם אח"כ משום דקלב"מ. ודוחק לומר דמיירי דוקא בלא התרו בהם למלקות. דכמו הא דאמרינן החובל בהן חייב מיירי גם בכה"ג דהתרו בי' ה"נ הא דאמר הם שחבלו פטורין מיירי גם בהתרו בהן ועוד דא"כ יותר הו"ל למתני' לומר דכשהתרו בהן למלקות עוד יותר פגיעתן רעה דאף לאחר זמן שנתגרשה האשה ונשתחרר העבד פטורין מלשלם. וע"כ דמוכרח מזה דנפקע לגמרי חיוב המלקות בחבלה שיש בה ש"פ ואף כשהוא עני ואין לו לשלם לא מלקינן לי'. וד' התורי"ד ז"ל צ"ע. ואולי קאי למ"ד בעלמא דכל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקי לא לקי דלא הוי גזה"כ דמשלם. ורק משום דתרתי לא עבדינן ס"ל דמשלם ואינו לוקה כדס"ל לעולא בכתובות (דף ל"ב ע"א) ולדיד' אפ"ל דכשהוא עני כיון דלא עבדינן בי' האי חיובא דממון מלקינן לי'. משא"כ החבלה דהוי גזה"כ דמשלם. בודאי גם כשהוא עני ואין לו לשלם לפי שעה מ"מ אין עלי' חיוב מלקות כלל. דנתקה התורה הלאו לתשלומין. וצ"ע עוד בזה

י) ומה שהעיר כת"ה בסוגיא דמכות (דף ח' ע"ב) דמוקי הש"ס לברייתא דישראל לוקה ע"י עבד כגון שהכהו הכאה שאין בה ש"פ דלוקה משום לא יוסיף. וקשה לכאורה. דבעבד אף בהכאה שיש בה ש"פ ילקה דהוי מלקות לעבד ותשלומין לאדון. וכן העיר בהגהות פורת יוסף. וכתב כת"ה יחי' לתרץ עפ"י מ"ש הקצוה"ח בסי' תכ"ד. דעיקר תשלומי החבלה הוי לעבד אלא שחוזר הרב וזוכה ממנו דמה שקנה עבד קנה רבו. ונמצא דהוו תשלומין ומלקות לעבד וא"ש. ולי נראה בפשוט דלא ק"מ. דמבואר הוא בגיטין (דף י"ב ע"ב) בהא דפריך רפואתו דידי' היא דבעי איתסויי בי'. דאף דתשלומי חבלה דעבד הוי לאדון. מ"מ דמי רפואה משלם לעבד. ובתוס' שם נסתפקו איך הדין אם חבל בעבד שלו יעוי"ש. א"כ כשיש ש"פ בחבלה לא פסיקא למתני דלוקה. דאם דמי רפואה מגיע לש"פ הוי מלקות ותשלומין לעבד ומשלם ואינו לוקה. להכי אמר דוקא בהכהו הכאה שאין בה ש"פ דבזה פסיקא לי' דלוקה. ופשוט

יא) ואשר העירותי עמ"ש המרדכי הובא בחו"מ (סי' ל"ג סעיף ט"ז) ובסמ"ע ז"ל שם. דהנרצח יכול להעיד על הרוצח להרגו. וכתבתי דצע"ק למאי דקיי"ל כשמואל בסנהדרין (דף מ"ה ע"ב) דנקטעה יד העדים פטור דבעינן קרא כדכתיב. א"כ הרי כ"ז שהנרצח חי אינו נהרג הרוצח. ולאחר שימות הנרצח הו"ל כנקטעה יד העדים. ומשמע מתוס' ז"ל שם בסנהדרין בתי' שני דגם ברוצח הדין דנקטעה יד העדים פטור ותי' זה עיקר כמו שהכריחו האחרונים ז"ל מד' התוס' במכות (ד"ב ע"א) ד"ה כל יעוי"ש. וכ' כת"ה דדוקא בנקטעה יד ב' העדים פטור. אבל בכה"ג יתקיים יד העדים בשני דגם בחד סגי כדתנן אחד מן העדים דוחפו כו' ואם מת בה יצא ואם לאו השני נוטל את האבן. ולדעתי נראה דאדרבה ממתני' ראי' להיפך דמדחזינן דאם לא מת ע"י הראשון אז העד השני נוטל את האבן והוא ג"כ קודם לכל העם. וכ"ז משום הקרא דיד העדים וגו'. א"כ כיון דבעינן קרא כדכתיב ממילא אם נקטעה יד של אחד מהעדים ג"כ לא הוי קרא כדכתיב. דאם לא מת ע"י הראשון לא נוכל לקיים הקרא ע"י השני. כן נראה לכאורה. ומסתברא לכאו' לומר בזה דלמאי דמבואר בש"ס דבעדים גידמין מעיקרא מחויב. א"כ ה"נ כיון שאנו מקבלין מתחילה עדות הנרצח להרוג את הרוצח רק אחר שימות הנרצח. הו"ל כמו עדים גידמים מעיקרא. דמתחילה להרוג ע"י אחרים קאי. וכ"כ גם כת"ה שי'

יב) אכן כעת מצאתי בשו"ת חוות יאיר סי' קס"ז חידוש בזה. דהא דאמרינן דעדים גידמין מעיקרא חייב. דוקא כשיש להם האבר העליון מהיד וזו היא יד שלהם וכדפרש"י ז"ל. משא"כ בנקטעה יד העדים עם האבר העליון אפי' נקטעה מקמי הכי פטור יעוי"ש. וא"כ לפי"ז בנ"ד הו"ל למיפטרי'. ואף כי דברי המרדכי ז"ל בלא"ה א"ש כמ"ש כת"ה די"ל דס"ל כשי' הרמב"ם ז"ל פי"ד מה' סנהדרין דברוצח חייב אפי' בנקטעה יד העדים. כתבתי כ"ז משום הני תרי מילי