אפיקי ים חלק א כא

אך לבתר דאמרו רבנן דלא ליבטל. דאל"כ גם מדמאי לא יוכל להפריש ואפ"ה הו"ל דשיל"מ יעוי"ש. ולמ"ש יהי' ראיה גדולה מהא דמע"ש. ועי' נדרים (דף נ"ח ע"א) דגם הקדש הו"ל דשיל"מ כמו מע"ש ועי' בר"ן שם. ועמ"ש בחת"ס יו"ד (סי' צ"ו) לישב קושי' הנ"ל מש"ס דב"מ לענין דשיל"מ מה"ת יעוי"ש

סימן ז

חידוש גדול בדין איסור חל על איסור וחקירה במ"ע דיבום אם הוא בגדר דחי' לאיסור דאשת אח. או כיון דלא משכח"ל בענין אחר ומצותה בכך הוי בגדר היתר

יבמות (דף ל"ב ע"א) מתני' שני אחים נשואים שתי אחיות ומת אחד מהן. ואח"כ מתה אשתו של שני הרי זו אסורה עלי' עולמית הואיל ונאסרה עלי' שעה אחת. ובגמ' שם ת"ר בא עלי' בחיי אשתו חייב עלי' משום אשת אח ומשום אחות אשה דברי ר"י ר"ש אומר אינו חייב עלי' משום אשת אח בלבד. והא תניא רש"א אינו חייב עלי' אלא משום אחות אשה בלבד. ל"ק כאן בנשא חי ואח"כ נשא מת. כאן שנשא מת ואח"כ נשא חי. ור"ש היכא דנשא מת ואח"כ נשא חי כיון דאיסור אחות אשה לא חייל תתייבם יבומי. אמר רב אשי איסור אחות אשה מתלי תלי וקאי אי פקע איסור אשת אח אתי איסור אחות אשה וחייל והלכך לא פקע

א) והנה מפשטות דברי רב אשי משמע דהכי קאמר דלא הפקיעה תורה האיסור דאשת אח כי אם לגבי מצוה דיבום. והכא כיון דאם יותר איסור אשת אח יחול עלי' איסור אחות אשה ולא יהי' בה דין יבום מצד ערוה דאחות אשה. בכה"ג לא הפקיעה תורה איסור דאשת אח וכדקאי קאי. ולפי"ז נמצא דהוי עלי' שם ערוה דאשת אח כיון דלא פקע ממנה. והוא הוא הפוטר היא וצרתה מיבום וחליצה וכ"נ מד' תוס' בד"ה לא פקע שהקשו דלר"ש משכח"ל אשת אח מן האב דפוטרת צרתה וליחשבי' בהדי' ט"ו נשים עיי"ש. הרי מבורר ג"כ דערות אשת אח היא היא הפוטרתה מיבום אותה וצרתה

ב) אבל כד נדייק בלשונו של רש"י ז"ל נראה דלא מפרש כן וז"ל מתלי תלי. דאי הוה פקע איסור אשת אח והוה חייל איסור אחות אשה, דהאי דלא חייל מעיקרא משום טעמא דאיסור אח דהוה קאי קמי'. הלכך הואיל ואיסור אחות אשה מוכן ועומד לחול עליה. פטורה מן היבום ולא פקע איסור אשת אח וחייב משום אשת אח עכ"ל ז"ל ועי' הגהת הב"ח ז"ל. הרי מבואר בדברי'. דהא דבאמת פטורה מן היבום. הוא משום איסור אחות אשה שעומד מוכן לחול עלי'. ולא פקע ממילא איסור אשת אח וחייב עלי' משו"ז והוא ע"ד שכתבו תוס' ז"ל בפ"ק (דף י' ע"א) בד"ה לעולם. במגרש את האשה ע"מ שלא תנשאי לפלוני ונשאת לאחי' ומת דפטורה מן היבום מטעם ערות אשת איש. דאם ייבמה יבטל גט למפרע והויא אשת איש. וממילא פטורה גם עתה משם זה דערות אשת איש עי"ש. והכ"נ כיון דמן הדין ע"י היתר יבום. עלי' לחול שם איסור אחות אשה. הלכך הואיל דמוכן ועומד לחול עלי' פטורה מן היבום. וממילא הויא אשת אח שלא במקום מצוה. כ"נ עומק כונת רש"י ז"ל לכאורה. אכן להבין מדוע לא פי' כפשוטו. דאיסור אשת אח הוא הפוטרה מיבום משום דבכה"ג לא הותר. כיון דאף אם יותר לא יקוים מצות יבום. וכיון דלא פקע ממילא הוא הוא הפוטר אותה וצרתה מיבום. מטעם ערות אשת אח. וכמו שהקשו תוס' ז"ל דליחשיב ערות אשת אח בכלל העריות. וצריך לעמוד על עומק דעתו ז"ל בזה

ג) והנראה לכאורה בזה. הנה מצינו בכל הש"ס נ"מ רבתא בין גדר היתר לגדר דחי'. ואבוהון דכולהו מחלוקת דר"י ור"ש ביומא (דף ז' ע"ב) בטומאה אי דחוי' בצבור או הותרה, ועי' בב"י או"ח סי' שכ"ח לענין שבת אי דחוי' היא אצל חולה או הותרה יעוי"ש שתלי לה בדין טומאה בצבור ועי' בשאג"א (סי' כ"ט) שביאר מחלוקת הרמב"ם ז"ל והראב"ד ז"ל בהא שהותרו כלאים בבגדי כהונה. דהרמב"ם ז"ל ס"ל דהוה בגדר דחי' מצד עשה דוחה ל"ת והראב"ד ז"ל ס"ל דהוא בגדר היתר גמור יעוי"ש

ד) ונראה לחדש דהא דקאמרינן דאף היכא דאין איסור חל על איסור. מ"מ איסור השני מתלי תלי וקאי ואי פקע ראשון אתי שני וחייל. היינו דוקא היכא דפקע והותר הראשון לגמרי. כגון הכא לגבי מצות יבום דהותר לגמרי איסור דאשת אח. ולאו בגדר דחי' הוא מטעם עשה דוחה ל"ת. דכן נראה מפשטות דברי הש"ס בכמה דוכתי. ויבואר לקמן בס"ד. א"כ כיון דאיסור אשת אח פקע והותר לגמרי. אתי איסור אחות אשה וחייל אבל אי הי' דין יבום רק בגדר דחי' כמו עושה דוחה ל"ת בעלמא ולא בגדר היתר. כיון דבאמת איתי' לאיסור אשת אח ולא פקע לגמרי רק דנדחה מפני המצוה. לא שייך דאתי איסור אחות אשה וחייל. דעדיין איתי' לאיסור ראשון וכדקאי קאי ולא הותר רק נדחה. ולא אתי שני וחייל. והוא נכון בסברא בעזהי"ת. ושו"מ בס' אחד שהביא סברא זו בשם ספר מרכבת המשנה. ואינו בידי לעי' בו. וסהדי במרומים כי כונתי לדברי' ז"ל וכן מוכרח מד' מהרש"ל ז"ל (דף ל"ג ע"א) בד"ה א"נ ועי' מהרש"א ז"ל

ה) ובזה נ"ל להמתיק כונת רש"י ז"ל שהכריחו לפרש דאיסור אחות אשה שעומד מוכן לחול עלי' פוטרה מיבום. דאם נפרש כונת ר"א. משום דלא התירה תורה איסורא דאשת אח רק במקום מצות יבום. והכא כיון דאם יותר איסור דאשת אח יחול איסור דאחות אשה. ולא יקוים מצות יבום הלכך לא פקע והוא הוא הפוטרה וצרתה א"כ יקשה דכיון דהתורה התירה איסור אשת אח לגמרי לגבי מצות יבום. ובכלל היתר דחי' בודאי הויא. א"כ כיון דמן הדין הי' לה להתייבם בכאן. כקושי' הש"ס ותתייבם יבומי. ורק דכיון דאם יופקע איסור אשת אח יחול עלי' איסור דאחות אשה ולא יקוים בה דין יבום. הלכך לא פקע א"כ יקשה דעכ"פ תדחה המצוה דיבום האיסור דאשת אח. כיון דמן הדין הי' לי' להיות ניתר לגמרי. ורק משום דלא נרויח ע"י היתירו לקיים בה מצות יבום ממילא בכה"ג לא גילתה תורה שיותר דשלא במקום יבום לא התירתו תורה אבל עכ"פ ידחה האיסור לגבי המצוה. ושפיר יהי' בה מצות יבום. דכיון דלא פקע לגמרי איסור דאשת אח. לא