אחיעזר חלק אבן העזר ז

סימן א'

ב"ה ח' תמוז תרנ"ז ווילנא

אודות שאלתו באשה שזינתה והמירה דתה וילדה בן מישראל מומר והבעל נשא אחרת בלא זכוי גט להמומרת ומת בלא בנים ולו שני אחים דצריכה חליצה כמ"ש הרמ"א בסי' קע"ג, וחשש כת"ר לדברי הב"ש דהוי חליצה פסולה וצריכה לחזור על כל האחים וא"כ צריכה חליצה משניהם, גם אי יש לסמוך במקום עגון בלא חליצה כלל ושאל מעכ"ת חו"ד בזה, אמרתי לבאר מתחלה שיטות הרמב"ם והראב"ד בסוטה וצרת סוטה ומתוכם יתבאר גם דברי שאלתו

א) הרמב"ם בפ"ו מהל' יבום כתב, האשה שזינתה תחת בעלה ברצון ובעדים ומת קודם שיגרשנה ונפלה לפני יבם הרי היא פטורה מן החליצה ומן היבום וכן צרתה כאלו היתה ערוה על היבם מפני שטומאה כתיב בה כערוה שנאמר והיא נטמאה אבל סוטה שמת בעלה קודם שישקנה מים המאררים או שאינה בת שתיה אלא בת גירושין הר"ז חולצת ולא מתיבמת ואם היתה לה צרה הרי צרתה מותרת וחולצת או מתיבמת עכ"ל, ולכאורה צריך באור דאיך הצרה מתיבמת שמא זינתה והרי זה ספק צרת ערוה, והרי כבר הקשו התוס' ביבמות די"א בד"ה צרת וכתבו דלהכי ספק סוטה בעיא חליצה דדוקא להחמיר עשה בה הכתוב ספק כודאי ולא להקל לפוטרה בלא חליצה, ולפי"ז קשה אמאי צרתה מתיבמת דהא להחמיר עשה בה הכתוב ספק כודאי וא"כ הויא ספק צרת ערוה, וצ"ל דשיטת הרמב"ם הוא כמ"ש התוס' שם והרא"ש הסביר יותר דדוקא סוטה ודאית דכתיב בה טומאה בלשון לאו הוי כעריות משא"כ ספק סוטה דאינה אסורה אלא בעשה אע"ג דאסרינן משום ספק טומאה מ"מ לא חשיבה טומאה דידה כספק ערוה והלכך פריך שפיר ותתיבם יבומי יעו"ש, ולהכי הוי כשאר חייבי לאוין ועשה ולפיכך צרתה מתיבמת, אבל גם דברי הרא"ש צריכים באור כיון דאם זינתה בפועל הויא ערוה גמורה א"כ גם ספק סוטה הויא ספק ערוה, ועוד דהא ספק טומאה ברה"י ספיקו טמא בודאי א"כ ספק טומאה בסוטה לא גרע מכל ספק טומאה ברה"י דהוי ודאי טומאה, ומ"ש טומאה בלשון לאו מלשון עשה

והנה כל יסוד דברי הרא"ש סובבים על עיקר קושית הגמ' בסוטה ד"ה דמקשה ותתיבם יבומי דהא דספק סוטה צריכה חליצה אפ"ל דזהו רק להחמיר כמ"ש התוס', וע"כ תירץ דהא דטומאה כתיב בה כעריות היינו בסוטה ודאית אבל סוטה מספק לא חשוב אפילו כספק ערוה ולהכי מקשה ותתיבם יבומי, וזה נראה ג"כ יסוד דעת הראב"ד דסוגיא דסוטה ס"ל דאפילו סוטה ודאית בעיא חליצה היינו אף דשם בסוטה מיירי בספק סוטה מ"מ מקושית הש"ס ותתיבם יבומי מוכח דאפילו סוטה ודאית לא הוי ערוה וע"כ גם ספק סוטה לא הוי ספק ערוה

אבל באמת לכאורה אין הכרח כ"כ מזה, דהא דאמר רב צרת סוטה אסורה משום דטומאה כתיב בה כעריות אינו מובן דהא כל העריות הם ערוה על היבם אבל סוטה לא נאסרה ליבם רק לבעלה מנ"ל דבכה"ג חשוב ערוה לפוטרה מן היבום ומן החליצה יעוי' בערוך לנר חי' יבמות וע"כ נראה דלפי מה דמשני בסוטה דילפינן מלאיש אחר ולא ליבם דגלי רחמנא דהאיסור ליבם הוא כמו לבעל ממילא בסוטה ודאית דטומאה כתיב בה והרי היא עריות לבעל הוא הדין נמי לגבי יבם, וכיוצא בו מבואר ברמב"ן וברשב"א דהא דטומאה כתיב בה כעריות ולאחר ולא ליבם צריכי אהדדי וכ"ז לפי האמת, אבל לפום מאי דס"ד דלא ידע כלל מאיסור דלאחר ולא ליבם א"כ נהי דטומאה כתיב בה כעריות הנ"מ לבעל אבל ליבם דאין כאן טומאה כלל שפיר מקשה הש"ס דתתיבם יבומי (ועי' בתבו"ש חי' יבמות] ואע"פ דבמחזיר גרושתו לריב"כ דלא כתיב בה טומאה רק לגבי בעל ולא לגבי יבם מ"מ אסורה להתיבם ולשי' התוס' ביבמות י"א גם מחליצה פטורה, י"ל דלפי הס"ד בסוטה דמקשה ותתיבם יבומי ס"ל דמחזיר גרושתו מותרת להתיבם דהא לפי הס"ד לא ידע ג"כ מקו"ח דמה במותר לה אסורה כו' ולפי"מ דמשני דילפינן מלאחר ולא ליבם י"ל דכיון דגילתה תורה בסוטה דטומאה שנתהותה לגבי בעל הוי טומאה לגבי יבם ג"כ ה"ה במחזיר גרושתו לריב"כ כיון דקרינן בה אחרי אשר הוטמאה לבעל מהני טומאה דבעל לאוסרה ליבם ג"כ אע"פ דבמחזיר גרושתו ליכא מיעוט לגבי יבם, א"כ לפי המסקנא דאסורה ליבם משום לאחר ולא ליבם והוי טומאה ליבם ג"כ כמו לבעל א"כ אפשר דספק סוטה הוי כספק ערוה, ונהי דחולצת מספק אבל מנ"ל דצרתה מתיבמת דהוי כשאר חייבי לאוין הא הויא ספק ערוה ואיך תתיבם, ועוד קשה דהא ספק סוטה כודאי וכספק טומאה ברה"י דספיקו טמא כודאי א"כ מאי שנא ודאי ומ"ש ספק

ב) ע"כ נראה להסביר דעת הרא"ש ושיטת הרמב"ם בזה דיש לחקור ספק טומאה ברה"י דעשה הכתוב ספק כודאי, אם הוא בתורת בירור וגזיה"כ הוא שאנו אומרים שהמאורע היה שזינתה או שנגע בטומאה,