יד יצחק - א לה

לדבר עבירה. וודאי דגם זהו הדוחקת לרבעת"ו ז"ל בקושיתם דבשלמא אם על הטביחה ידבר ניחא דילפינן מוטבחו. אבל אם על גניבה בעצמה יאמר רבא האם משו מיגו ישתנה מכל שליחות לדבר עבירה אתמהה. ונאמר בדעת רבינו סברא חדשה קצת דכבר פירש"י ז"ל בעצמו בדיבור הקודם ד"ה פטור דהא דאין שליח לדבר עבירה הוא משום דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין והובא גם בדברינו לעיל וכוונתו דסבר המשלח שלא ישמע לו וכסמ"ע סימן קפ"ב הנ"ל ולכן דעת התשב"ץ והובא בחוה"מ סי' שפ"ח בהג"ה דמי שמוחזק למסור בשקר ונשלח לזה מחויי' המשלח ועיין ביאורי הגר"א שם] דכיון שהוחזק לכך בודאי ישמע לו וכבר כתבנו לעיל דמש"ה אף דחזקה שליח עושה שליחותו מ"מ הכא יוכל לומר המשלח דסבר שלא ישמע לו כיון דהוי בר חיובא עיין בדברינו. וכדאיתא בתלמודן (במציעא ה' וקדושין ס"ג) חזקה אין אדם חוטא ולא לו וסובר רש"י ז"ל דהא דאמרינן דאין שליח לדבר עבירה היינו דווקא בדבר שאינו נהנה השליח ולכן יכול לטעון המשלח דסבר שלא ישמע לו וכחזקה דאין אדם חוטא ולא לו. מה שא"כ אם עושה שליח לגנוב להשליח לעצמו יחייב המשלח דקרוב הדבר שישמע לו כמובן ואין לפוטרו מדרבא דאמר בקדושין (מ"ג) את"ל קסבר שמאי וכו' מודה באומר לשלוחו צא בעול את הערוה ואכול את החלב שהוא חייב ושולחיו פטור שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב ע"כ וא"כ הלא גם הכא אם אומר לו גנוב לך הוי כזה נהנה וזה מתחייב:

באמת אינו כן דהנאה היא דווקא כאכילה וכדומה ולא כהגבהת הגניבה. וסייג מצאנו ברבותינו בעלי תוספות ז"ל בקדושין שם ד"ה שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב וז"ל וא"ת והא איכא מעילה שאם אמר הגזבר לשליח אכול ככר זה של הקדש והשליח לא ידע שהוא של הקדש דחייב המשלח וי"ל דמעילה לא מתחייב המשלח על ידי הנאת השליח אלא על ידי הגבהה דשליח וכו' הרי להדיא דזה לא מיקרי הנאה [ולא דאנו למדין ממעילה דהלא התם הוי שני כתובים או שלשה כתובים רק דאנו למדים דההגבהה לא נחשב הנאה כמובן] ולא מצינו דפטור רק גנוב לי ולא גנוב לך ועיין בחוה"מ סימן שמ"ח בהגה"ה שם וגם שם יפורש כן עיי"ש. וא"כ גם בשותפין אם אומר לו צא וגנוב לי ולך בוודאי יתחייב גם המשלח דהלא אין לו לומר דסבר שלא ישמע לו דהלא יעשה עבור עצמו ג"כ והא שכתב רש"י ז"ל שם בב"ק (ע"ח) במסקנת ר"נ הנ"ל וז"ל בד"ה שותף שטבח לדעת חבירו משלמין בין שניהם דאיכא וטבחו כולה בחיובא דהטובח חייב על חלקו וחבירו נמי עשאו שליח והא רבינו לעיל דיש שליח לדבר עבירה הכא דאמרינן תחת לרבות את השליח עכ"ל ולדברינו הלא גם בלתי קרא חייב הכא גם המשלח כנ"ל. אין מזה סתירה כלל לדברינו דרבינו ז"ל לא פי' כן רק גבי טביחה דמה בצע לו בטביחתו שנאמר שישלם גם המשלח עבור זה ארבעה וחמשה ולא יכול לומר סברתי שלא ישמע לי הלא אדרבה בשחיטתו מקלקל לעצמו דבחיי הבהמה עומדת לשלש דברים וכחולין (דף ח' א) סכין של עובד כוכבים מותר לשחוט בה דמקלקל הוא ופירש"י ז"ל ד"ה מקלקל וז"ל ואין זו הנאה שבחייה היו דמיה מרובין מלאחר שחיטה שבחייה היא עומדת לג' דברים לגדל ולדות ולחרישה ולאכילה ע"כ. ולכן בוודאי יוכל לומר המשלח דסבור שלא ישמע לו אם לא משום דרבי' רחמנא לחיובו מוטבחו וכפרש"י הנ"ל משא"כ הכא בודאי ישמע לו וכדברינו:

ואין להקשות על דברינו דא"כ מאי בעי בגמרא ב"ק (נ"א א') בור של שני שותפין היכא משכחת לה אי דשוי' שליח תרווייהו כו' אין שליח לדבר עבירה וכו' עד אמר ר' יוחנן כגון שעקרו שניהם חוליא בבת אחת השלימו לעשרה ולפי דברינו בפשיטות הוה מצי לאשכוחי עשה אחד לדעת שניהם. ואז שניהם יתחייבו וכפרש"י הנ"ל לגבי גניבה וכאשר הסברנו טעמו. דאינו כן דגם הכא מדוע יעשה זאת חבירו עד שלא יוכל המשלח לומר דסבר שלא יעשינה הלא בני רשות הרבים יעכבו עלייהו מלהשתמש בו ואם הוא של מים הלא או דיאמרו לסותמו או דכל בני רשות הרבים כולם יטלו חלקם בהמים ולמה אם כן יטריח עצמו על מגן. משא"כ בגניבה דיגנוב ואין מי שיטול ממנו דהלא נסתר הדבר בודאי ישמע לו. ומוכרח לתרץ כן גם בלתי דברינו לרש"י ז"ל דלא תקשה על רבינו מתלמודן הנ"ל ופשוט בסברא וכל דברינו נחמדים בעז"ה ויש להאריך ולסתור ולבנות בכל זה אך קצרנו:

רבינו הקדוש בסידורו למסכת מציעא [שהביא בפרקיה דין הפקדון והשאלה והשכירות וכדומה] התחיל בה בשנים אוחזין בטלית כו' זה ישבע וזה ישבע וכו' לכן בחרנו מספר משפטים לדבר בהלכות מלוה ולוה ובהלכה דשנים אוחזין בשטר זה נשבע וכו' הדומה למתניתין דתחילת מציעא המוקדמין לפקדונות ושכירות ושאלות. בספר שלשה עשר הוא ספר משפטים הלכות מלוה ולוה פרק י"ד הי"ד כתב רבינו וז"ל שנים שה אוחזין בשטר המלוה אומר שלי הוא והוצאתיו להפרע בו ממך והלוה אומר פרעתיו וממני נפל אם היה השטר שיכול לקיימו זה נשבע שאין לו בדמים אלו פחות מחציין וזה ישבע שאין לו בדמים פחות מחציין וישלם הלוה מחצה ואם אינו יכול לקיימו ישבע הלוה היסת שפרעו וילך לו ע"כ. וכתב המ"מ וז"ל ברייתא פרק קמא דמציעא (ד' ז') ודברי רבינו כדברי ההלכות שלא חלקו בין תופס לתורף אלא כיון ששנים אדוקין בשטר יחלוקו כר' יוחנן דלעולם חולקין וכן דעת בעל העיטור ז"ל. ואולי היה להם גירסא אחרת בסוגיית הגמרא שם ע"כ והביאו ג"כ הב"י בחוה"מ סימן ס"ה והסכים לדבריו שהיה להם גירסא אחרת אך אולי נאמר בדרך אחר קצת ויתיישב דעת רבינו הגדול אף אם היה להם הגירסא שלפנינו דדחוק לומר דגירסות אחרות היו כידוע ונקדים סוגיית תלמודן ופירש"י ז"ל דמתחיל' הובא הברייתא בתלמודן הנ"ל ת"ר שנים אדוקין בשטר מלוה ולוה מלוה אומר שלי הוא ונפל ממני ומצאתיו ולוה אומר רשב"ג אומר יחלוקו וע"ז אמר ר' אלעזר מחלוקת בששניהם אדוקין בטופס ושניהם בתורף אבל אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף זה נוטל טופס וזה נוטל תורף (ופירש רש"י ז"ל וז"ל מחלוקת האי יחלוקו דאמר רשב"ג דמשמע חולקין בשוה כך שמעתי בשם ר' יצחק בר' מנחם ונראה בעיני ע"כ ולזה הסכימו רבעת"ו ז"ל עיין שם טעמם] ור' יוחנן אמר לעולם חולקין ואפי' אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף [ופירש"י בתמיה] והתניא זה נוטל עד מקום שידו מגעת. לא צריכא דקאי תורף בי מיצעי וכו'