המדרש והמעשה ויקרא נו

בחזקה הדין כן, כגון בנתחזקה כבתו, ובא עלי' כשהיא נשואה, דבלא חזקה דינה בחנק, ככל א"א דעלמא, וע"י החזקה באת להחמיר עלי' בשרפה, וכן בבא על ב"כ שהיא נשואה למי שנתחזק כבנו מתורת חזקה, דבלאו חזקה דינה כב"כ (בשרפה), ועם החזקה נדונית ככלתו (בסקילה), בכל כהא"ג הי' מקום לומר מדהוי בין מיתה למיתה, דל"א בתר רובא, מכש"כ דלא אזלינן בין מיתה למיתה בתר חזקה, דגריעה מרובא. וכל זה לאחר שלמדנו מקרא, דאזלינן בד"נ בין בתר רובא ובין בתר חזקה, מפטור לחיוב, משא"כ בטרם שידענו זאת, הי' מסתבר לומר מסברא החצונה להיפך, דמפטור לחיוב לא סמכינן ארובא וחזקה כלל, לאבד נפש מישראל, וכמו דלא אזלינן בפקו"נ בתר רובא, אבל מחיוב לחיוב, היינו היכא דנפש אבודה, ובת קטלא היא בלא"ה, אלא שאנו דנין אם תידון במיתה זו, או אחרת, אז שפיר איכא למיזל בתר רובא או חזקה, אפילו בלאו קרא מיוחד לזה

והנה מילפותא דש"ס חולין י"א דאזלינן בתר חזקה אין לנו אלא באו"ה, כגון ראיית נגעים, דמהתם יליף לה מקרא דויצא הכהן, ולא בדיני נפשות, ע"כ דא צריכא רבא, דאף בד"נ אזלינן בתר חזקה כמו באו"ה. ואף גם זאת, דבאמת לא אשתמיט לנו בשום מקום לחלק בחזקות בין חיוב לפטור לבין חיוב לחיוב (כגון בין מיתה למיתה), ונראין הדברים דבאמת אזלינן בתר חזקה אף בין מיתה למיתה, וכן משמע לכא' מד' רש"י [קדושין, פ' דאם בא על אמו חזקה, שהיא א"א ודאי, אז דינו בסקילה יעויי"ש וכן ראיתי גם לבעל פרמ"ג (בס' שוש"ה שהבאתי לעיל) שלמד מד' רש"י כן. (ומה דק' ע"ז מרובא דעדיפא מחזקה, צ"ע באמת.)

ונלענ"ד דר' יוחנן בא להוציא מלבנו שתי הטעיות גם יחד, והשמיענו תחילה "דמלקין על החזקות", דזה הוי מפטור לחיוב, דהא אין במלקיות שונה זו מזו, וכבר אמרנו דמסברא החצונה הי' מקום לומר דמפטור לחיוב מיגרע גרע (ומקרא דנגעים לא הוי ידעינן לה, דהתם לאו ד"נ הוא): ואה"נ דהשתא דאשמעינן ר' יוחנן דאזלינן בתר חזקה בד"נ דמלקות מפטור לחיוב, הוא הדין שנדע מזה גם ד"נ דמיתה, דמה לי מלקות מה לי מיתה, תרוייהו ד"נ נינהו. אלא דא"כ תו הוי אמינא דהוי חזקה דומיא דרובא, לבתר דילפינן לה מקרא, היינו דאע"ג דאזלינן בתרה מפטור לחיוב, מ"מ מחיוב לחיוב, היינו בין מיתה למיתה, הא לא אזלינן בתר רובא לר"ת, והוי ס"ד דאף בחזקה כן, קמ"ל ר"י שאין הדבר כן, דלענין זה עדיף חזקה מרובא, סוקלין ושורפין על החזקות, כלומר לא לבד מפטור לחיוב (דזה כבר ידעינן מהא "דמלקין על החזקות") אלא אפי' מחיוב לחיוב, כגון מספק "סקילה" לספק "שרפה", (למשל בא על אשה שהיא בתו ודאי, והיא מאורשה לאיש מדין חזקה, וכיוצב"ז) שהיא בת קטלא ודאי, ואין הספק אלא אי סוקלין או שורפין גם בזה החזקה מכריעה, ועדיפא בזה חזקה מרובא. ופשיטא דהא לא הוי ידעינן מראש ד' ר' יוחנן שאמר "מלקין על החזקות", וגם לא הוי ידעינן לה אילו אמר סתם "הורגין על החזקות", וגם ל"ק תו, מ"ט לא כללן ר' "יוחנן בחדא בבא, מלקין וסוקלין ושורפין עה"ח", לפי שבאמת שני ענינים נפרדים השמיענו כאן ר' יוחנן, וחדא בחברתה לא שייכא כלל. ונתישבו דקדוקי מהרי"ק ז"ל

שוב מצאתי להג' בעל המקנה ז"ל [קדושין, ל"ג.] לתרץ קושית העולם שהקשו אר"ת מבת כהן דניחוש דילמא לאו אביה הוא (מדהוי במל"מ) ותי' דכיון שהוחזקה כבתו לענין שאר דברים, הרי היא בחזקתה גם לענין בימל"מ. וכי היכי דאזלינן גם בממון בתר רוב, היכא דעיקר מילתא לענין איסורא איתמר, עיי"ש, **(אין לו מובן וכבר נתלבט בזה בפ"מ שם. ולדעתנו ניחא דירושלמי תרי מילי אמר דיני ממונות ודיני נפשות, דנהי דבד"נ אזלינן בתר רובא מ"מ אין זה אלא מפטור לחיוב, אך מחיוב לחיוב גדול הימנו לא אזלינן ב"ר, וזה מ"ש הירושלמי שלא הילכו "למידת הדין", כלומר למידת החיוב ד"מ סקילה אי שרפה, אחר הרוב:)**