המדרש והמעשה שמות נב

כמו שאמרו בודאי חרש כשם שכונס ברמיזה כך מוציא, ככה יהי' הדין גם גבי ספק חרש, דאי כפקח הוא, קדושיו קדושין וגרושיו גרושין מה"ת, ואי כחרש אז הויין שניהם מדרבנן, דהא מה שגט חרש לא מהני אלא מדרבנן, אין זה מצד הגריעותא שברמיזה והרכנה מצד עצמן. דהא הרכנת פקח לרוב הפוסקים (לבר מרא"ש) מהני מה"ת, אפילו היכי דקדיש בדבור, וכמו"ש בירושלמי הרכנת הראש היינו השמעת קולו [ע' ב"ש, אה"ע סי' קכ"א], וע"כ דאין הגריעותא אלא מצד שהיא רמיזת והרכנת החרש, וא"כ בספק עכ"פ לא גרע מודאי חרש. ולמה לא יהני גיטו, כשקידש ג"כ בשעת חרשותו

? ואמנם להלן שם כ' הרב המחבר הנ"ל בשם פרמ"ג דבפקח שנתחרש איכא לספוקי בעתים חלים עתים שוטה, ואי כדבריו אז באמת לא משכחת גרושין אצלו, דדלמא כניס כשהוא חלים ומגרש כשהוא שוטה [ע' יבמות קי"ג, ב']. אך עיינתי בפרמ"ג ולא מצאתי לו כלל למיחש משום עתים חלים ועתים שוטה, וגם אינו מסתבר כלל, ולפי"ז הדר קמו דברינו דלעולם כפרמ"ג, דפקח שנתחרש אינו אלא ספק, ואעפי"כ כל מה דמקלינן לענין גט בחרש מעיקרו, כך נקל בפקח שנתחרש, אם שקידש כשהיה פקח

ומכל הראיות שהביא בס' הנ"ל לדחות ד' הפרמ"ג (אשר העירותי והארכתי עליהן במק"א), לא אזכיר כאן רק את הראשונה והמעולה שבראיותיו, מהא דיבמות שם, ארחב"א א' שמואל אשת חרש אין חייבין עלי' אשם תלוי כו' ואיכא דאמרי ארחב"א א"ש חייבין עלי' אשם תלוי, הוא דאמר כר' אליעזר דחרש ספיקא הוי עיי"ש, ומזה סתר הרב הנ"ל שיטת הפרמ"ג, ואי כד' הפרמ"ג ל"ל לש"ס לאוקמי' לדשמואל כר"א ודלא כהלכתא, לוקמי בפקח שנתחרש דהוי ספק לכו"ע. עכת"ד הרב הנ"ל

ובמקום שעמד הרב המח' הנ"ל לא חש במחכ"ת לדייק דבאמת תמוהין ד' הש"ס הללו כשהם לעצמן דאיך יתכן כלל אשם תלוי באשת חרש, אפי כשנימא דספיקא הוי, ואף לאידך דר' אליעזר דלא בעינן חתיכה מב' חתיכות, מ"מ נהי דלא בעינן לדידי' איתחזק איסורא, אך ודאי דהיכי שהוא להיפך, דאיתחזק התירא, לא שייך אשם תלוי, ובתרי ותרי וחזקת היתר אפילו איסור מה"ת ליכא [ע' יבמות ל"א, ובכתובות כ"ג, תוד"ה מאי שנא] ואינה אסורה אלא מדרבנן והא גם הכא באשת חרש אית לה חזקת פנוי', ואימר לא נתקדשה, ומספק אין אתה יכול לאוסרה ועכ"פ רק מדרבנן אסורה, והא מדרבנן בלא"ה אסירא אשת חרש, אף לרבנן דר"א, דהא תקינו לי' קדושין לחרש אך בין לרבנן ובין לר"א אשם תלוי מאי עבידתי'

שוב מצאתי שכבר הקשה קו' זו בעל פנ"י [בסוגי' דגטין, כ"ח], וגם בס' שושה"ע לבעל פרמ"ג, והפרמ"ג שם תירץ דל"ש חזקת היתר בספיקא דחרש, כיון דאנן מסופקים מה מעשיו, ודמי לספיקא דדינא או ס' בעי' עיי"ש. ולענ"ד אין זה מספיק, דאף לר' אליעזר דמחשיב לי' ספיקא אין זה ספק כללי, אלא דעל כל חרש בפ"ע יש ספק מיוחד, אי פקח הוא אי שוטה. וא"כ לא דמי לספיקא דדינא, ויש להביא ראיות לזה, ואכ"מ, ומחורתא כמו"ש הפנ"י, דמדקידשה בפנינו אזדא לה חזקת היתר, או כסברת מהרי"ט דכיון דעכ"פ תפסי בה קדושין דרבנן איתרע חזקתה, דהא סו"ס עליך להוציאה מחזקה קמייתא דהוי פנוי' לגמרי

איך שיהי', משדן הש"ס דין אשם תלוי גבי אשת חרש על כרחך עלינו להחליט דליכא חזקת היתר באשת חרש. וא"כ אף אנו נאמר, דהני מילי בחרש מעיקרו, אך באשת פקח שנתחרש ואליבא דר' אליעזר לא מסתייע דאין כאן חזקת היתר, אך חזקה לאיסורא נמי איכא, דאוקמינן לי' לזה אחזקת פקחות דמעיקרא, (ומה דנתחרש לפנינו אין זה כלום, דהא לר' אליעזר אין החרשות אלא ספק ואינה מעידה על השטות בבירור), ועדיפא היא מהא דרמ"א [בשם האגודה, יו"ד סי' א'] בנטל קבלה דמוקמינן לי' אחזקת יודע דמעיקרא אע"ג דודאי איתרע לאח"כ, דהכא לא איתרע כלל מצד ודאי אלא מספק

וכיון שע"כ מוכח מש"ס יבמות הנ"ל דחזקת היתר ליכא באשת חרש (מדמחייב אשם תלוי לר"א) ובפקח ונתחרש הוכחנו דחזקה לאיסורא נמי איכא, למ"ד ספיקא הוי, א"כ אזדא