המדרש והמעשה שמות מח

חדש, ואיך נכופנו כדי שיתחייב וי"ל דזוהי ס' הרשב"א, שאין הח' חל על הבע"ד, [ובזה יש להטעים ד' הסמ"ע חו"מ סי' ט"ז, עיי"ש ודו"ק כי קצרתי]

עכ"פ עשינו סמוכין לד' מהרי"ן בן לב מד' הרשב"א בתשובה, ועפי"ז ניחא מאד מה דאין אדם נהרג עפ"י הודאת עצמו, דהא אף בממון לא מהני אלא משום דמתחייב אדם אעפ"י שאינו חייב, והא במיתה כה"ג אין אדם רשאי להמית א"ע, דקרא כתיב אך את דמכם לנפשותיכם כו' ואיך תהני לי' הודאתו לענין מלקות, וה"ה לענין חבלה, אילו הי' הדין נותן עין תחת עין ממש, ג"כ לא הוי מהני הודאת בע"ד, דהא אין אדם רשאי לחבול בעצמו, ואמנם באמת אין שם בחובל בחברו אלא תשלומין, אך הא כבר כתבנו דאפי"ה נזק וצער וכו' אינן אלא במקום כופר, תחת עין ממש, ורק כל היכי שישנו בעין ממש ישנו בהני, וכעין מ"ש ב"ק מ"ג לענין כופר ודמים עיי"ש. אלא דזה אינו רק בנזק וצער (ומשום דמלא תקחו כופר ידעינן להו) ולא בשבת וריפוי דאיכא קרא רק שבתו יתן כו' והם כל יסוד חיובם אינו אלא ממון, ועפי"ז היכי דליכא עדים, ואיכא רק הוראת בע"ד, בדין הוא דשבת וריפוי ישלם, דהא מתחייב אדם כו' אך נזק וצער למה ישלם, הא אינם אלא במקום עין ממש, ובעין ממש כה"ג לא הוי מהני הודאתו, (דא"א רשאי לחבול בעצמו), ומדאין עיקר אין חליפין

ועפ"י הנחה זו כמה גדולים ד' הרמב"ם שכ': ואם לא היו שם ערים כלל והודה עפ"י עצמו פטור מן הנזק ומן הצער, וחייב בשבת ובבושת ובריפוי כו' כו' שהשבת והריפוי ממון הוא ולא קנס, (כונתו לענ"ד דיסוד חיובם ממון, ולא עונש הגוף כמו נזק וצער, שבאו במקום כופר, וממילא דהוי דומיא דקנסא לענין זה). ולמה משלם את הבושת כו' שהמחבל שחבל שלא בפני אדם אין לו בושת, והודאתו בבי"ד היא שביישה אותו עכ"ל. ראה שלא כתב להדי' גבי נזק וצער דקנסא נינהו, משום דבאמת אף לרמב"ם ממונא נינהו, (ודלא כמו שפירשו דבריו הראב"ד והמ"מ) אלא דאעפי"כ פטרן עפ"י עצמו, משום דמ"מ הן במקום קנס, היינו כופר תחת עונש הגוף, וממילא דעפ"י עצמו, דל"ש עונש הגוף, ל"ש תשלומי נזק וצער: ועל השבת והריפוי כתב דממון הוא, היינו דיסודן ממון, ומשו"ה חייב עפ"י עצמו, דמתחייב אדם אעפ"י שאינו חייב ולענין בושת נדחק בטעמו [וע' בראב"ד שכ' עליו א"א דייני דגיתי דייני הכי עכ"ל], משום דהוי קשי' לי' לרמב"ם כיון דבקרא דכי יכה איש לא נאמר אלא שבת וריפוי, ולא בושת, וע"כ דתשלומי דבושת נכללו בהא דלא תקחו כופר, וא"כ בדין הי' שגם בושת לא ישלם עפ"י עצמו, וכדאמרן, לזה חידש דחיוב הבושת בא בשעת ההודאה, וא"כ תו לא צריכינן בזה לטעמא דמתחייב אדם, דהא ע"ז יש עדים, דאנן סהדי, ואין זה עפ"י עצמו: **(ומה שאמרו [ב"ק, מ"א], גבי כופר עפ"י בעלים מודה בקנס הוא כו' קא סבר כופרא כפרה, דמשמע דמשלם כופר עפ"י עצמו, אין זה ענין לנ"ד, דהתם כתיב בתורה ובעליו יומת, ומשום דהוי פדיון נפשו ע"כ משלם עפ"י עצמו כי היכי דתהוי לי' כפרה, אע"ג דמיתה עצמה לא מחייב עפ"י עצמו, משא"כ בנזק דה' דברים, דלא כתיבא בי' מיתה לא שייך לחייבו משום כפרה

)** ומעתה סרה מעל הרמב"ם קושית הממנ"פ של הראב"ד, דשפיר חילק הרמב"ם בין נזק וצער ובין שבת וריפוי. וגם סרה קו' המ"מ מהא דב"ק ד' דחשיב ה' דברים אע"ג דבקנסא לא קמיירי. מדביארנו דגם לרמב"ם לאו קנסא נינהו אך עדיין נשארו קושיות המ"מ מהא דתנן [כתובות מ"א] האומר אנסתי כו' משלם בושת ופגם עפ"י עצמו, ואינו משלם קנס. ומבואר [בשבועות ל"ו] דפגם היינו נזק. וכ"פ גם הרמב"ם **(והקשה התוה"ש למ"ד דבס"ס כל היכי דאפשר לברורי מבררינן למה לא נקיצנה כדי לברורי ותירץ כ' אחי נ"י לפימ"ש בס' ש"ש דהא דנאמנת לומר טמאה אני אינו מוספרה לה אלא משום דשויא אנפשי' חד"א א"כ כל זה באומרת טמאה אך להקיצנה כי היכי דתשוי' עלי' חד"א ודאי דאין חובה עליו; דהא אף אמירתה לא תברר האמת, ורק מטעם חד"א תיאסר. ודו"ק:)**