המדרש והמעשה שמות מד

לעושה הפעולה וזהו העיקר במילי דקנסא). ומכבר אמרתי לבארו ע"ד צחות, דהנה הנסיון מעיד בשנים שמתעצמים בדין, והדיין נוטל מזה ונותן לזה אז נראה בעיני המתחייב כאילו שתים רעות עשה עמו, ראשית מה שנטל ממנו, ושנית מה שנתן לחבירו, כי יש אשר מוטב לו לאדם להענש לשלם לגבוה, או אולי גם להטיל לים, מאשר לתת לאיש ריבו. וממילא בעדים זוממין שהם העידו חוב לזה וזכות לשני, וא"כ זממו ללקותו לזה בכפלים, וכדאמרן, והתורה אמרה ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו, א"כ בה במדה שזממו להכאיב לו לזה, צריך להתקיים גם "כאשר זמם" דידהו ג"כ באופן זה, היינו ליטול מהם וליתן למי שרצו בהפסדו, **(ובפשיטות יש לומר עפימ"ש התוס' [כתובות ל"ב, א', ד"ה אי ממונא לקולא] שהקשו שם לעולא דממונא משלם מילקי לא לקי וז"ל וא"ת אתגורי איתגר כו' (כלומר ואיך יתכן דאי עבר על ל"ת בלא הפסד ממון לחברו נידון במלקות החמור, ואם הפסיד גם ממון נידון בממון הקל) וי"ל דשא"ה דחס רחמנא עלי' דנחבל עכ"ל התוס'. והנה בע"ז לדידן אף אליבא דאמת ממונא משלם ולא לקי, ותיקשי נמי קו' התוס' אתגורי איתגר (דהא בהעיד עדות שקר בלא כונת הפסד ממון, כגון שהעידו שהוא ב"ג וב"ח, באמת נידון במלקות החמור) וע"כ נמי דחס רחמנא על מי שרצו להפסידו, וממילא מוכח דלבע"ד משלמין, ודו"ק. ובפרט לפימ"ש התוס' [שם ל"ב ע"כ ד"ה שלא השם] די"ל דאפילו בהעידו עליו שהוא חייב ממון ומלקות והוזמו ג"כ ממונא משלמין, וא"כ בודאי תיקשי אתגורי איתגר, וע"כ משום דחס רחמנא ואמנם י"ל דבע"ז ל"ש כ"כ חס רחמנא מדלא חסרו עדיין, למ"ד כאשר זמם ולא כאשר עשה אף בממון, ודו"ק]:)** (דאי לאו הכי, ואי יתנו להקדש עדיין לא הענשתם כדי רשעתם אפילו אי תיזול בתר עושה הפעולה)

ואמנם אם שמה שאמרנו כאן בענין עדים זוממין אין זה אלא ע"ד צחות: אך יסוד הדברים ודאי אמת, דבכל מילי דקנסא אזלינן ביחוד בתר עושה הפעולה, בין להקל ובין להחמיר, ובכגון דא יש לחלק בין שוגג למזיד, וכעין מ"ש [גטין נ"ג וערובין ס"ח], דלא קנסו שוגג אטו מזיד, ואף למאן דקניס, אין זה אלא היכי דאי לאו הא לא קיימא הא, דהא "אטו" קאמר, אך על השוגג מצד עצמו לא יונח הקנס ולא העונש, משא"כ בעונשי הממון, שהם משום תשלומין לחברו, להכשיר לו את נזקו, ואינן משום קנס, התם אין לנו עסק עם עושה הפעולה וכונתו, רק עם מקבל הפעולה, ומטעם זה אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד, דהא סוף סוף נתנזק זה והפסיד, ומה לו בשגגתו ובאנסו של חברו אולי זהו מה שדקדק התנא החובל בחברו חייב "עליו" משום ה"ד, כלומר החיוב בא לו מצד חברו הנחבל, שסבל מן הפעולה, ומש"ה לא חילקנו בו בין שוגג למזיד. אולם עכצ"ל דהאי "עליו" איידי דנזק קתני. דהא אשאר ד' דברים באמת פטור שוגג [ע' כ"ק כ"ו, ב']. ועכצ"ל דמדרק הכשיר לו את נזקו כבר אזלינן באינך ד' דברים בתר עושה הפעולה, והבן

כ"ז אליבא דאמת, דעין תחת עין אינו אלא תשלומין, משא"כ אי הוי דרשינן עין תחת עין ממש, והי' גם זה עונש קנסיי (ככל שאר ענשי הגוף), שאין הימנו להנחבל הנאה של כלום, ודאי שלא הי' שום סברא לחייב לא את האונס ולא את השוגג, וע"כ דהוי דרשינן לקרא דפצע תחת פצע לדרשה אחריתא, וא"כ תו לא הי' חומר בחובלו יותר מן ההורגו, דהא השתא, אליבא דהוי אמינא, אין הכי נמי דגם החובל בשוגג יפטר, ואי דעכ"פ במזיד יתחייב, והוי עין ונפש תחת עין, דבהדי דעויר לי' כו' ע"ז הא קאמר הש"ס ודלמא מימד אמדינן כו' מי לא תנן הי' לוקה ומת ת"י כו' וא"כ אף מחייבי מלקיות לא חמיר ומשו"ה אידחא לה הוכחתו של אביי. דאי במזיד הא אינו חמור עוד מן ההורגו, ואי בשוגג הא אמרינן דאליבא דהו"א דעין תחת עין ממש אז באמת יפטר החובל בשוגג, ומה דחייב שוגג א"ז רק אליבא דמסקנא

וראה דבר פלא [בשו"ת הרדב"ז סי' תרכ"ז] שכ' וז"ל, ולכך אמרו גבי חובל שמשלם ממון, אעפ"י שא"ת כוי' תחת כוי', בשביל שחששו שמא ימות והוי עין ונפש כו' עכ"ל,