המדרש והמעשה שמות לג

חוזה עם שמעון על איזו פעולה טובה שיעשה בשבילו, שלא יפתח עמו מצד החובה, לאמר בא והתחייב לי כך וכך קנס, אלא כך יפתח: בא ועשה עמי, ושכרך הרבה, אלא שאם לא תעשה אז תתחייב לי כזאת וכזאת, ולמה זה נאמר דקוב"ה במשפטיו עם ישראל לא פתח בזכות תחילה? ואנחנו כבר הקדמנו תשובת זאת השאלה לעיל, בדעת ר"י, ע"ד האגדה. אך כאן נאמר דלת"ק דרשב"י יש לזה יסוד גם עפ"י ההלכה, היינו דאע"ג שדרך התגרים היא בודאי להקדים פירוש השכר תחילה, מ"מ שורת הדין היא לפעמים ממש להיפך

דהנה כמו שהקפידו חז"ל בקדושין ס"א שם שיתאימו התנאים דמתן תורה עם כל משפטי התנאי שבין אדם לחבירו עפ"י ההלכה, וכמו שאמרו ז"ל [שבת פ"ח, א' דטענת אונס היתה מבטלת אותם, כך עמדה כנגדם בל"ס גם טענת אסמכתא בענין זה, עפי"מ דקייל"ן דכל מידי דגזים אית בי' משום אסמכתא, ולמ"ד דאפילו הנדר או השבועה אינם עושים שעבוד באסמכתא, ואין לך גיזום יותר מן הצ"ח קללות שבמ"ת וא"כ תנאי שבכהא"ג בין אדם לחברו לא הוי מהני מטעם אסמכתא, אך מצינו להב"י בשו"ע חו"מ סי' ר"ח שהביא עצת חכמי ספרד להפקיע טענת אסמכתא, היינו שהיו מתחייבים תחילה בדבר קצוב, עפ"י הכלל דמתחייב אדם אעפ"י שאינו חייב, ומתנים אח"כ שבאם יעשה המתחייב כזאת וכזאת אז יפטר מהתחייבותו וישתכר כו"כ, נמצא שעפ"י עצה זו כבר תחייב שורת הדין לעשות ההיפך מדרך התגרין, היינו להקדים מתחילה את הקנס או העונש ואח"כ את הפטור או את השכר. זהו מ"ש ת"ק דרשב"י "הסייף והספר ירדו מכורכין" (מתחילה ההתחייבות) "ואם תשמרו מה שכתוב כו' תנצלו מן הסייף" וכו' היינו שעל הפטור והשכר לא הותנה אלא לאחר שהותנה על העונש), וזהו ממש כמו שיעצו חכמי ספרד להפקיע טענת אסמכתא במשפטי הקנינים

וזהו מה שהכריח לת"ק דרשב"י לאמר כר"י בתוספתא דמתחילה פירש עונשן. ולרשב"י כבר אמרנו די"ל דכר"מ ס"ל, דבעינן הן קודם ללאו, ולדידי' א"א לומר שהותנה על הסייף מתחילה ואמנה להפקיע טענת אסמכתא יש לו דרך יותר פשוטה, שאילו היתה רק ההתחייבות מצד ישראל לחוד ע"ד ההפלגה, והבטחת השכר מצידו יתב' היתה רק במדה בינונית או אז הוי שייך שפיר לדון בה משום אסמכתא, אבל בהיות ההתחייבות משני הצדדים ע"ד הגיזום וההפלגה, דהא כמו שהפליג בעונשן אם לא ישמעו כך הפליג במתן שכרן אם ישמעו, ומרובה מדה טובה כו', והלא בכה"ג אף בקנינים שבין איש לרעהו לית בי' משום אסמכתא [כמוזכר ברמ"א סי' ר"ז סי"ג שם משמי' דר"ת] דתרווייהו גמרי ומקני. וזהמ"ש "רשב"י הככר והמקל ירדו מכורכין" (כלומר לעולם אימא לך, שהותנה על הככר תחילה, דמצד הן קודם ללאו הי' צריך לפרש מתן שכרן תחילה, ואעפי"כ אין בכה"ג לדון משום אסמכתא) מהיכן משמעו שנאמר אם תאבו ושמעתם מטוב הארץ תאכלו" היינו דאף השכר שהובטח להם על השמיעה הוא ג"כ בריבוי הטובה, ג"כ ע"ד ההפלגה מטוב הארץ ומשמנה, ואם מרובה הית' מדת פורעניות, עוד הרבה מרובה הימנה היתה מדת הטובה לשומרי מצותיו וממילא שכשם שאין כאן סתירה ממשפטי התנאים כך אין מקום לדון בזה משום אסמכתא: