המדרש והמעשה שמות טז

וגם איהו כסתמא דש"ס בכורות ס"ל, דלעמיתך בחדא ולעו"ג בחדא, ומה שכתב בפ"א מה' זכיי' מלתא אחריתא היא, וממילא יפלו כל הקושיות דלעיל

דהנה כבר כ' התוס' בכורות י"ד, ד"ה רב אשי] דהא דדרשינן לעמיתך בחדא ולעו"ג באחריתא, אין זה אלא למ"ד גז"ע מותר, אך למ"ד גז"ע אסור מידרש לי' האי קרא להא דלעמיתך אתה מחזיר אונאה כו', וממילא י"ל דאותו הקנין המועיל בישראל מועיל גם בעו"ג, עיי"ש. ועפי"ז לפי מש"פ הרמב"ם להדיא בפ"א מה' גזילה דגזלו וגנבתו אסור י"ל דגם לרמב"ם הכי ס"ל, ומדפסק הרמב"ם [פ"ג מה' מכירה] דבישראל ד"ת מעות קונות, וכר"י, הי' הדין נותן שיועיל גבי ע"ג קנין כסף לחוד

ואולם אחז"ל [ב"ק קי"ג] עו"ג וישראל שבאו לפניך בדין אם אתה יכול לזכותו כו' ואם לאו כו' כך דינכם. דברי ר' ישמעאל, ר' עקיבא א' אין זה קה"ש. וידוע שהרמב"ם [פ"י מה' מלכים] פ' כר' ישמעאל והנה למ"ד ד"ת מ"ק חכמים הוא דתיקנו משיכה, לטובת הלוקח, כדי שלא יאמר לו המוכר. נשרפו חטיך כו'. וזה ודאי דלישראל נאמר. אלא דאעפ"י שהקנין העקרי של המצרי הי' בכסף, מ"מ לד' ר' ישמעאל כשיהי' המצרי המוכר, ואין שם משיכה, הלא נאמר לו כך דיננו, דהא עיקר המשיכה לטובת הלוקח נתקנה. משא"כ כשיהי' הישראל המוכר, אז מצד עצם הקנין אין לו נפקותא כלל במה שיהי', אם במשיכה ואם בכסף, והכל תלוי בפרטים המקריים שבאותו המקח, שיארע לפעמים שירצה המוכר בקיומו, ולפעמים בבטולו, הכל לפי המקח והאונאה. ואף שגם כשישראל הוא הלוקח יוכלו הפרטים האלה להשתנות פעם בכה ופעם בכה, מ"מ בדרך כלל כבר יתכן לומר שכשישראל הלוקח קנינו הוא במשיכה, (אע"ג דד"ת עיקר קנינו בכסף), לפי שבדרך כלל המשיכה לטובת הלוקח הוא שנתקנה. וכשהוא המוכר אז כבר לא יתכן כלל זה, רק ישתנה קנינו לפי הפרטים, פעם במשיכה ופעם בכסף, וכד' ר' ישמעאל. (ור"ע פליג משום דאין זה קה"ש)

וכבר אמרנו דרמב"ם פ' כר' ישמעאל, ואולי בזה יתפרשו דבריו ז"ל בפ"א מה' זכיי' המובאים למעלה מצרי שמכר לב"ב או קנה מיד ב"ב, קונה (היינו הב"ב, דעליו קאי) במשיכה, (דזוהי טובתו מצד עצם הקנין, וכך דיננו") ומקנה (היינו כשהב"ב הוא המקנה) במשיכה או בדמים", (אי משום כך דיננו, אי משום כך דינכם, הכל לפי פרטי המקח). וראה כמה מדוקדקים עפי"ז דברי הרמב"ם, דפשט לשונו משמע להדי' דרק במקנה יש שם שני קנינים ולא בקונה. ולפי פירושו של המ"מ צריך לדחוק דהאי "או בדמים" שכ' אצל מקנה אקונה נמי קאי. וזה דחוק מאד לפי שיגרת לשונו של הרמב"ם

ועתה נחזה דעפי"ז יפלו כל ג' הקושיות שהקשו על הרמב"ם. א) מה שהקשה מ"מ דבבכורות משמע דלעו"ג בחדא, דהא לדידן באמת הרמב"ם נמי הכי קאמר, דמצד הדין אין בעו"ג אלא קנין אחד, וכדאמרן. ב) מה שהקשה לח"מ מל' הרמב"ם [פ"ז דעכו"ם] במה שכ' שם "אעפ"י שמשיכה בעו"ג קונה (ולא כ"כ גבי מעות ג"כ כלשון הזה) ג"ז לק"מ, לפי דברינו, דהא התם בישראל הלוקח גרוטאות איירי. וכבר אמרנו דלרמב"ם כשהוא לוקח אז סתם קנינו במשיכה, משום כך דיננו, וניחא מה שכ' בנידון זה "אע"ג דמשיכה בעו"ג קונה". **(ומה דלא משני גם בש"ס בכורות הכי, זה לק"מ דהא ר"ע פליג אדר' ישמעאל בהא דכך דיננו, וא"כ כדמשני הש"ס בהתנה לדון בדיני ישראל עדיפא קא משני אליבא דכו"ע:)** ג) גם קושיתו של הריט"א בשם הבנ"י, דליסגי רק קנין א' כדי להפקיע חיוב בכורה ומטעם ס"ס, נמי ליתא, דהא כבר אמרנו דבאמת י"ל דגם לרמב"ם רק קנין א' יש שם בעו"ג ד"ת, היינו קנין כסף כמו בישראל, וממילא דאין כאן ספק שני כל ואי משום דלפעמים יקנה במשיכה משום כך דיננו, מ"מ אין זה אלא מטעם תק"ח, ואי לענין הפקעת חיוב בכורה דד"ת מהני קנין דרבנן זה נכנס כבר בחקירה הידועה בקנין דרבנן אי מהני לדאורייתא, וידועה שיטת רש"י, פ"ד דב"מ, דל"מ, וכ"פ הרכה מן הראשונים], וניחא מה שהצריכו