המדרש והמעשה שמות יד

הימנו, וא"כ לפימש"כ האחרונים דכל ספק פלוגתא בש"ס, אע"ג דאיפסקה הלכתא כחד מינייהו מ"מ ריעותא מיהא הוי, כיון דלחד מ"ד הוי טרפה, וכגון יתרת בדרי בריש פ"ג דחולין, [ע' בזה בשמ"ת סי' ל"ה ול"ז, ובשו"ת ב"א יו"ד סי' י"א ודלא כלב"ש ל"ה צ"ב שם] וכמו דקיי"ל במחלוקת הפוסקים, שגם הדעה הדחוי' עכ"פ לריעותא משוי לה [ע' ט"ז יו"ד ל"ז, ובשו"ת חת"ס יו"ד, ל"ז, ובשו"ת חת"ס יו"ד, ל"ז], ולכאורה היה נראה לומר דלאו דוקא בדיני טרפות לחוד, אלא דה"ה בכ"מ שאנו דנין דין ס"ס במלתא דאסורא, והספק הא' מתירה רק אליבא דחד מ"ד, (אע"ג דהלכתא כותי'), והס' הב' מתירה אליבא דכו"ע, דמקרי ס"ס זה ספק א' מתיר יותר מחברו ואילו היינו אומרים כן אז לא הועיל הבנ"י כלום בתירוצו, דאכתי קשה ליסגי לענין הפקעת בכור בקנין כסף לחוד ומטעם ס"ס, ספק כרש"י דלעכו"ם בכסף, וס' כרמב"ם דלעו"ג שני קנינים יש, ומה שתירץ הבנ"י, דאין הספק הא' מתיר יותר מחברו, ז"א לפי הסברא שאמרנו, דהא לרש"י רק אליבא דר"ל סגי בקנין כסף, ואע"ג דרש"י פסק כר"ל מ"מ מודה רש"י דעכ"פ לר' יוחנן עדיין היא חייבת בבכורה, משא"כ לרמב"ם הא ס"ל דאף ר' יוחנן מודה בעו"ג דאו הא או הא מהני, ולכאורה אליבא דרמב"ם אין פלוגתא בזה כלל בין ר"י לר"ל, ולפי דברינו דלעיל יש מקום לומר דמיחשב זה ספק א' מתיר יותר מחברו. וע' מ"ש בשו"ת נוב"י מ"ק חיו"ד מ"ז לענין ספק מן הצדדין ספק מכה מן המקור דמיחשב ס' א' מתיר יותר משום טהרת הדם עצמו בזה"ב, אף דאינו נוגע כלל עכשיו בזה"ז לדינא. עיי"ש]

איברא דאליבא דאמת נלענ"ד דסתירת סברא זו שאמרנו ממקומה היא מוכחת, היינו ממקורו דהאי דינא שמשם נובע ענין ס"ס דש"א. דהנה מקור הדברים הוא בתוס' [כתובות ט', א' ד"ה ואב"ע]. שתירצו בזה קושיתם ע"מ דאוסרין בנשאה כשהיא קטנה ונבעלה תחתיו, והא יש להתירה מטעם ס"ס, ס' באונס, ואת"ל ברצון, ספק כשהיא קטנה זינתה ופתוי קטנה אונס הוא, ותירצו דשם אונס חד הוא, והש"ך יו"ד בכללי ס"ס בשם מהרא"י ביאר דבריהם משום דאין הס' הא' מתיר יותר מחברו. עיי"ש. וק' לי דהא התם גופי' הספק הא' אוסרה עכ"פ אליבא דחד מ"ד, והס' הב' מתירה אליבא דכו"ע. דהא מצינו לאבוהא דשמואל [כתובות נ"א ב'] דאשת ישראל שנאנסה אסורה לבעלה משום דסופה ברצון, ולדידי' לא יצוייר שום אונס דשרי רחמנא, אלא בצעקה מתחילה ועד סוף עיי"ש, ולסברא זו ודאי דל"ש כלל להסתפק בשום אשה דלמא באונס זינתה, דהא אף בדידעינן שנאנסה אוסרה אבוהד"ש משום דמסתמא נתרצית לבסוף, כל היכי דלא שמעינן בודאי דצעקה מתחוע"ס, א"כ ק"ו דלא ניחוש לאונס היכי דלא ידעינן באונס כלל אמנם כל זה הוא בגדולה, אך בקטנה, דאף רצון דידה אונס הוי, ודאי דאף לאבוה דשמואל מותרת, וכמובן, אלא דאעפי"כ א"א לאוקמי קרא בהכי, (היינו אונס דשרי רחמנא בקטנה), משום דהא קרא ע"כ בבת עונשין משתעי, דהא אמר ולנערה לא תעשה דבר

ואולם אנן לא קיי"ל כאבוהא דשמואל, אלא כרבא, דאף בנתרצית לבסוף מותרת משום דיצרא אלבשה, מ"מ תיקשי איך כ' התוס' דספק אונס ספק קטנה הוי ס"ס מש"א, הא בספק קטנה אף לאבוהד"ש מותרת (משום דאף רצון דידה אונס הוי) משא"כ בספק אונס דגדולה, הא עכ"פ לאבוהד"ש אסירא, דהא אף אי נאנסה מתחילה, מ"מ חזקה ודאי שנתרצית לבסוף, וזה מקרי רצון לאבוהד"ש: **(ואמנם לדידן בלא"ה יש כאן ספק פלוגתא דרבוותא לענין פתוי קטנה גופה, אך אי משום הא לא אירי', דמאן פליג בפתוי קטנה הלא הוא הרמב"ם [פ"ב מה' סוטה] והא אליבא דרמב"ם בלא"ה כתב המ"מ [פ"ג מה' א"ב] דאפילו ס"ס משם אחד חשיב לי' נמי ס"ס ודו"ק

)** ואם יתעקש המתעקש לאמר דאנן הכי קאמרינן, דלמא נאנסה ודלמא צעקה מתחילה וע"ס, דא בורכא, דהא לא עדיף לאבוהד"ש היכי דאין מכירין באונס כלל, מאילו הכרנו באונסה אלא דלא שמענו אותה צועקת מתחוע"ס, והא אף רבא מודה לי' לחזקה דאבוהד"ש, דודאי סופה ברצון, אלא דס"ל דאעפי"כ מותרת, משום דיצרא אלבשה, וא"כ