המדרש והמעשה שמות קי

וידידי הרב הגאון ר' יונתן אבעלמאן ז"ל מו"צ דביאלעסטאק העירני דעפ"י היסוד שיסדתי בפנים ספרי בטעמו של הרמב"ם, לפטור נזק עפ"י עצמו דאינו משום דנזק הוי קנס אלא משום דנזק במקום ראשי אברים הוא, וכתשלומין במקום עין ממש קאתי. ובהודאת עצמו, כיון דעין ממש ליכא, תחת עין נמי ליכא. א"כ יש ליישב קו' המ"מ מבשת ופגם בפשיטות, דע"כ לא אמרינן סברא זו אלא בראשי אברים, דאפשר במציאות לקיים בהו כאשר עשה כן יעשה לו, היינו עין ממש, משא"כ בפגם דאונס ומפתה דלא יתכן בו כלל במציאות כאשר עשה כן יעשה לו, ודאי דעיקר חיובא אינו אלא בממון ולא בגוף כלל, ומקרא דתחת אשר ענה ילפינן לי' או מהשוכב עמה (כתובות מ') ונהי דג"כ נזק מקרי, אך עכ"פ ע"כ אינו ענין להך נזק דילפינן מעין תחת עין, או מכן יעשה לו, ואינו בא במקום עונש שבגוף, ומשו"ה משלם עפ"י עצמו אף אליבא דרמב"ם, ומכאן סיוע גדול לההנחה שהנחתי בכונת הרמב"ם ז"ל

עוד העירני הג' הנ"ל, ע"ד מהר"י בן לב שהבאתי בפנים דהודאת בע"ד אינו מטעם נאמנות אלא מטעם חיוב חדש. א"כ תקשי מודה בקנס למה פטור עכת"ד, וזה אשר השבתי לו אהובי ודאי אילו הוי אפשר למימר הכי דתשלומי פגם מקרא דתחת אשר ענה כו' אז היתה זו המעולה שבדרכים לתרץ ד' הרמב"ם, ברם לא לחנם נטיתי מדרך זו, דאטו בשת ופגם כתיבי בקרא, והש"ס כתובות מ' הכי קאמר, ואימא נ' סלעים אמר רחמנא מכל מילי, אמר קרא תחת אשר ענה, הני תחת אשר ענה, מכלל דאיכא בשת ופגם, וערש"י שם וז"ל מכלל בשת ופגם שאינו בכלל ענוי, שהרי ישנן בשאר חובלים כו' פגם היינו נזק עכ"ל (והכי יתפרש גם קרא דונתן האיש השוכב עמה), הרי דאין קרא מיוחד לפגם, ולא אתי קרא אלא לאפוקי שלא יפטר בחמשים סלעים ולמיהדר לחיובא קמא דשאר חובלין, וא"כ דמי ממש לסומא שסימא, וקטע שקיטע (ב"ק פ"ד), ואטו לא יסבור הרמב"ם (אף לפי פירושי בדבריו) דגם הני אין משלמין עפ"י עצמן אע"ג דא"א לקיים בהו כן יעשה לו, וע"כ כיון דעיקר נזק דכתיב בקרא משום כופר הוי לרמב"ם, תו לא חלקה תורה, א"כ ה"ה גבי נזק דמפתה וז"ב למבין

ומה שטען כת"ה כנגד טעמא של מהר"י בן לב המובא בספרי (דהודאת בע"ד מהני מטעם חיוב חדש) דא"כ מודה בקנס למה פטור, עכת"ד. הנה אף שאין אחריותו של מהריב"ל עלי, בכ"ז את טענתו של כת"ר איני מכיר, דלכאו' בלא"ה יש להבין, איך אפשר לומר דהודאת בע"ד מהני מטעם חיוב חדש, הא חיוב חדש גופי' טעמא בעי, ומ"ש הרמב"ם דנלמד מדין ערב דמתחייב, כבר הקשה עליו הר"ן, ועכצ"ל כמו שהשריש בס' קצוה"ח סי' מ' דמהני מטעם אודיתא, וא"כ תלי מהריב"ל תניא בדלא תניא, הודאת בע"ד מטעם חיוב חדש, וח"ח מטעם אודיתא, אתמהה, עכצ"ל דהכי קאמר מהריב"ל, דהודאת בע"ד וח"ח, ואודיתא כלם דבר אחד הם, היינו דנאמן לומר שלוה או שהזיק או שנתחייב לחברו, מטעם דבידו בכל שעה ללות או להזיק או להתחייב, והיינו טעמא דאודיתא, וה"ט דחיוב חדש (וזה לבד מטעמא דאי בעי במתנה יהיב המובא בקצוה"ח), וא"כ כ"ז בהודאות והלואות וכדומה, דלא איברי סהדי אלא לשקרי, ובידו ללות משא"כ בקנסות שהתורה אמרה אשר ירשיעון א', וממנ"פ אי נימא דהודאה בקנס פרעון הוי, א"כ החיוב והפרעון באין כאחד, ואי נימא דאינה פרעון, אלא שהחיוב אינו חל עד דאתי סהדי, א"כ אין בידו להתחייב כל אימת דלא אתי סהדי וז"ב

אמנם בלא"ה הרבה בעל קצוה"ח להקשות ע"ד מהריב"ל, ולענ"ד יש להעיר מד' רש"י (גיטין ל"ב) גבי מקבל מתנה שאמר בטלה היא דבריו קיימין, דלרש"י אין בע"ח של המקבל גובה הימנה משום דמשמע שהיתה בטלה מעיקרא, מ"מ הא אף לגבי עצמו אינו נאמן אלא מטעם חיוב חדש, א"כ עכ"פ הא בע"ח קדים ולמה לא יגבה. ודו"ק, ולכאורה יש להעיר גם מד' התוס' גיטין מ' גבי האומר נתתי שדי לפלוני, והוא אומר לא נתת, הודאת בע"ד כמאה עדים, והנותן אוכל פירות, ופ' התוס' שם (הובא בחו"מ רמ"ה) דלא אזלינן גם בתר הודאת הנותן משום דהמקבל זכור יותר מן הנותן, ואי כל הודאת בע"ד מטעם חיוב חדש, מאי נ"מ בזכירתו, הא בלא"ה אין מחזיקים דבריו לאמת, ורק מטעם ח"ח אתינן עליו. ויש לדחות דמדאמר בדדמי הוי