המדרש והמעשה דברים ז

כלל, כך הנך דלא גמירי ולא סבירי אינם פוסלים צירוף הדיינים משאינם כלל בגדר דיינים. עכ"ד אבא זצ"ל בספרו

עוד העיר אבא ז"ל ובספרו שם סי' ג') הערה גדולה לענין דינו של בעל כנה"ג מד' הירושלמי פ"א דהוריות ה"ד על המשנה דהורו בי"ד והי' א' מהם גר נתין או ממזר, ר"ח ור' מנא, ח"א בתוך שבעים וחרנא אמר חוץ לשבעים, מאן דאמר חוץ לשבעים ניחא, ומאן דאמר תוך לשבעים הא חוץ לשבעים לא (כלומר ולמה לא יפסול אפילו חוץ לשבעים וע"ז משיב:) מכיון שאינו ראוי להוראה נעשה כאבן. עכ"ד הירושלמי. וכ' אבא זצ"ל בספרו שכפי הנראה ר"ח ור' מנא בהא פליגי אי פוסל קו"פ בדיינים אפילו כשהוא חוץ למנין (וכשיטת כנה"ג) או דוקא מתוך המנין

והנה הלום ראיתי שני נביאים שלא ראו זא"ז התנבאו בסגנון אחד, שגם לא ז"ל קוטנא העיר בספרו ישועות ישראל מד' הירושלמי הנ"ל לענין שיטתו של כנה"ג, ואולם אנכי בענין כתבתי כבר בהגהותי לספרו של אבא ז"ל שאין מן הירושלמי ראי', ואקדים ואומר שבפסקי הרמב"ם ז"ל נראה לכאורה כעין סתירה באותו הענין, שבפט"ז מה"ע כתב וז"ל וכן שאר מיני פסולין "כשם שפוסלין בעדים כך פוסלין בדיינים". הרי משמע דבאופן זה ממש כמו שפוסל בעדים, ואפילו חוץ למנין, וכשיטת כנה"ג, אבל מדבריו ז"ל בה' סנהדרין משמע דרק כשהוא א' מן השלשה אזי פוסל, אבל אם יהי' שם ג' חוץ ממנו שפיר דמי

ואולם לענ"ד יש ליישב סתירה זו בפשטות, דהנה המקור לשיטת כנה"ג כמדומה הוא ממ"ש [ע' ירושלמי פ"ג דסנהדרין] אמרה "תורה הרוג עפ"י עדים הרוג עפ"י דיינים, מה עדים אין קרובים זל"ז אף דיינים אין קרובין זל"ז", ומינה כמו בעדים אפילו בחוץ למנין פוסל, כך בדיינין דיליף מינה

ומדאתינן להכא לא רחוק לומר דכ"ז הוא רק בפסול כללי, דשייך בעדים כמו בדיינים, וכגון קרוב דאיירי בי', או רשע דחמס וכדומה), דבהא הוקשו דיינים לעדים, משא"כ באותן הפסולים המיוחדים לדיינים בלבד ולהעיד הם כשרים, (כגון גר שאין אמו מישראל, וסומא בא' מעיניו אליבא דר"מ, וממזר ונתין דפסולים לדון וכלם כשרים להעיד) כיון דליכא למילף פסולייהו מהקישא דעדים, אפשר דבהא אף כנה"ג יודה, דנהי דפסול לדון, מ"מ אינו פוסל את כל הועד

ולפי"ז מתישבת היטב הסתירה שבפסקי הרמב"ם ז"ל, דבפט"ז מה"ע, דהתם קאי הרמב"ם לענין הפסולים הכוללים בין להעיד ובין לדון, שפיר כתב הרמב"ם, וכן שאר מיני הפסולים שכשם שפוסלין בעדים כך פוסלין בדיינים", כלומר ואפי' הן מאה, דמהקישא יליף לה א"ת הרוג בעדים כו', וכדאמרן. משא"כ בפ"ב מה' סנהדרין, דבפסול גרים מיירי, דהו"ל פסול המיוחד בדיינים לבד, שם דייק הרמב"ם וכ' בי"ד של ג' "שהי' אחד מהן גר" ה"ז פסול, דמדא"א למילף לי' מהקישא דעדים, אינו פוסל אלא כשהוא מן המנין, ולא כשהוא חוץ למנין

ומעתה י"ל דגם מהך דירושלמי דהוריות אין ראי' כנגד שיטת כנה"ג דהא התם להדיא בגר נתין וממזר קאמיירי, וכלהון פסולין המיוחדים לדיינים בלבד נינהו, וע"כ לא פליגי ר"ח ור' מנא אלא בהא דלחד מ"ד אפילו בכהא"ג פוסל כל הועד, ואפילו חוץ לשבעים ולאינך אינו פוסל אלא כשהוא בתוך שבעים אך בפסולים הכוללים בין בעדים ובין בדיינים ואיתנייהו בכלל ההיקש אפשר דבכהא"ג כו"ע מודים לשיטת כנה"ג דפוסל אפילו חוץ למנין

כל זה העירותי בהגהותי לספרו של אבא ז"ל בשכבר הימים, ועכשיו כשבא לידי ספרו של הגאב"ד דקוטנא ז"ל מצאתי שגם הגאון הנ"ל יצא לחלק בין הפסולים הכוללים ובין הפסולים המיוחדים לדיינים לחוד, ואני מוסיף דבחילוק זה מתורצת גם הקושיא המפורסמת של בעל קצוה"ח ז"ל על שיטת כנה"ג מריש סנהדרין (היינו ממה שאמר ראב"י התם דבתלתא א"א דלית בהו חד דגמיר), דהא עכ"פ הך פסול דלא גמיר אינו אלא פסול