המדרש והמעשה בראשית מו

מדעתה מייעד, והדר מצינו אישות לקטן ולמה הוצרך הש"ס למוקים קרא דפרט לאשת קטן ביבם קטן, לוקי באשת קטן ע"י זכיי' ואעפי"כ מיעטה ממיתה? אך קושי' זו כבר הקשה המהרי"ט על הריב"ב, [בשו"ת שלו אה"ע, מ"א]; וראיתי בס' אבני מלואים [אה"ע, א'] שתירץ שיטת הר"י ב"ב, דאה"נ דמהני מטעם זכיי', ואעפי"כ א"א לאוקמי קרא דפרט לא"ק להכי

תוכן ד' הא"מ הוא, עפימ"ש המ"ל [פ"ז מה' אישות] דיש לספק במי ששלח את חברו לקדש לו אשה פלונית, והלך וקדשה קדושי ספק, אי מקודשת מספק, או דלמא הוי שינוי בשליחות דמצי המשלח למימר אני עשיתיך שליח לקדש קדושי ודאי כו' שלא יהיו תופסין בה קדושי אחר כו' ואינה מקודשת כלל כו' עכ"ד המ"ל שם. ועפי"ז כ' הא"מ כיון דכל היכי דאיכא קדושין ואין הבא עלי' במיתה תפסי בה קדושי אחר וכיון דליתא בהקישא דר' יונה, וכדמשמע מהא דקדושין ס"ז דלא יליף דאין קדושין תופסין בא"א אלא מהקישא דונכרתו] א"כ תו אי אפשר לאוקמי קרא דא"א פרט לקדושי קטן ע"י זכיי', דאי מיתה אין כאן על הבא עלי', א"כ גם קדושין וזכיי' אין כאן, דהא ע"כ היו תופסין בה קדושי אחר, ולפי"ד המ"ל שוב אין בזה בקדושין כאלה זכות למשלח, וכדאמרן. [ועד כאן ל"א ריב"ב אלא אליבא דאמת, דלא אימעוט ממיתה אלא אשת יבם קטן, ולא אשת קטן ע"י זכיי', משא"כ אילו באנו לאוקמי קרא למימעט ממיתה על קדושין ע"י זיכוי דאב, או שוב לא הי' זה זיכוי כלל] עכת"ד הא"מ

איברא דלענ"ד אין הנדון דומה להא דמ"ל כלל. דהתם בעובדא דמ"ל הלא בידו של המשלח וגם בידו של השליח הי' לקדשה אף קדושי ודאי, ומדאזיל וקידשה קדושי ספק ה"ז שינוי בשליחות. (והלא המ"ל כ"כ להדי' אני עשיתיך שליח לקדש קדושי ודאי כו') ואע"ג די"ל דאף קדושי ספק טובים לו מלא כלום, מ"מ מדהי' אפשר בודאי, שינוי כ"ד מבטל לשליחותא דידי'. משא"כ בנ"ד, דקטן עצמו לא מצי מקדש כלל, ואף האב אין בידו לקדש לו קדושין אחרים, לבר מאלו, מאן לימא לן דלאו זכות היא לקטן אף בקדושין כי הני, כיון דא"א באחרים. הא למ"ז דומה להאי דש"ס [נזיר, י"ב], שהביא המ"ל שם, דבהלך השליח וקדש ליתומה אע"ג דאינן אלא קדושין דרבנן, ותפסי בה קדושין דאחריני, מ"מ אין בזה קפידא למשלח. כיון דא"א באופן אחר

ואולי כונת הא"מ עפימ"ש התוס' כתובות, י"א א' ד"ה מטבילין] דשאני זכיי' דקטן מזכיי' דגדול, דבקטן זכות גמור בעינן: ולא למד הא"מ מד' המ"ל אלא זו, דעכ"פ זכות גמיר לא הוי. [ואמנם י"ל זה בפלוגתת הראשונים, הרשב"א והריטב"א במאי דאמר ר"ה גר קטן מטבילין כו' ול"א מלין כו', ואכמ"ל], איברא דבנ"ד האב הוא הזוכה, וע' בכתובות י"א, דדחי הש"ס להא דר"ה (דאמר גר קטן מטבילין כו'), ומוקי לברייתא דגיורת פחותה מב"ג שנים, בשנתגיירו אבותיהן עמהם, דניחא להו במאי דעביד אבוהון", משמע דעכ"פ במעשי הזכיי' ע"י אב אפי' בזכות שאינה גמורה מהני, וא"כ הדר תיקשי למה לא תועיל זכיית הקדושין ע"י האב, אף בדתפסי בה קדושי אחריני, מי יימר דעכ"פ קצת זכות לא הוי, והא בכה"ג אמרינן דניחא לי' במה דעביד אבוהי. [וע' ב"ח, יו"ד רס"ח, דר"ל לא' מן השיטות דבע"י האב אפי' הגדילו אין יכולין למחות]

ואף בר מן דין יש להשיב על דברי האבני מלואים, בין לשיטת רש"י [קדושין י"ט, שם] דס"ל דיבם קטן קונה ד"ת, ובין לשיטת התוס' שם דס"ל שאינן אלא מדרבנן. לרש"י תקשי דמדחזינן דאע"ג דיבם קטן קונה ד"ת, ואעפ"כ מיעטו קרא ממיתה, ש"מ דכך היא גזה"כ להפקיע ממיתה להבא על א"ק אפי' היכא דמקודשת לו מה"ת, (וכמו דניחא להו לחז"ל למ"ד מייעד, דממעט לי' קרא ממיתה, ולא קשי' להו אלא למ"ד אינו מייעד למה ליה למעוטי'). וא"כ לא עדיפא אשת קטן ע"י זכיי' מאשת קטן ע"י יבום או יעוד, ולפי"ז אף אליבא דאמת, ולמסקנא דמוקמינן קרא דא"א פרט ליבם קטן, מ"מ בדין הוא שיפטור ממיתה אף הבא על אשת קטן ע"י זכיי', כמו הבא על א"ק ע"י יבום. מאי אמרת א"כ בטלה זכיי' לגמרי ואינה מקודשת כלל, (וכד' הא"מ עפ"י יסודו של המ"ל דלעיל), ז"א, דליבטול וליבטול, ואטו קדושי קטן ע"י זכיי' קרא הוא, והלא הר"י בר ברזילי לא למדה אלא מסברא, ואם הסברא נותנת להיפך, דמדליכא מיתה על הבא