המדרש והמעשה בראשית כא

דשמאי, תי"ל דאאימת אתה מחייבו, אשעת השליחות, והא אז הוברר שלא יעשה וכמו שהוכחנו?

על כרחנו צריכין אנו לומר דבאמת לרבא יש שיטה אחרת בזה. והוא דבודאי כל ההנחה שהנחנו, דחיוב המשלח הוא אשעת השליחות, ומשום שכבר הוחזק אז שיעשה שליחותו, לא תצדק אלא למאן דס"ל בעלמא (בדבר שאינו עבירה) דאמרינן חזקה שליח עושה שליחותו, ולדידי' שפיר י"ל דהוא הדין בדבר עבירה בשוגג אמרינן ג"כ לחזקה זו מדקבל ע"ע לעשות, ואשעת השליחות הוא דמחייב, אך לרבא י"ל דגם בעלמא, בכל השליחות, ואעפ"י שאינן של עבירה, ג"כ כרב נחמן ס"ל [דערובין ל"א, ב'.] דל"א כלל חזקה שליח עושה שליחותו, ולדידי' ודאי שתפול כל אותה ההנחה שהנחנו, ובפרט דהנחה זו מופרכת לרבא ממחלקותו דשמאי, דהא רבא ס"ל בדשמאי דאפילו בדיני אדם חייב ואף במזיד, ואיך תיסק אדעתין לומר דאשעת השליחות אתה מחייבו למשלח, ומשום דמדקבל השליח את השליחות ע"ע, הוברר מתחילה שיעשנה, מ"מ הא לא עדיפא מאילו לא היתה שם עבירה כלל, והלא גם דבר הרשות לא ס"ל לר"נ לחזקה דשע"ש, ואיך תחייב למשלח אשעת השליחות במילי דעבירה, דבודאי לא הוחזק אז שיעשה שליחותי'. ומדמחייב שמאי אעפי"כ, ש"מ דלא אשעת השליחות הוא דמחייב, אלא אשעת מעשה, ולא מצריכינן כלל שיהי' תיכף בשעת השליחות ברור ומוחזק שיעשה, ואפי' אי הי' נוטה אז שלא יעשה, כיון דלבסוף נעשה. ה"ז כאילו עשאו המשלח בעצמו, דשלוחו של אדם כמותו, וא"כ גם בשליחות דבעילת הערוה יהי' הדבר כן, (כיון דסוף סוף נתרצית אח"כ) אי לאו טעמא דנהנה

זוהי שיטתו של רבא אליבא דשמאי הזקן, ולדידי' ודאי רבנן דפליגי אשמאי ג"כ רק מטעם גזה"כ הוא דפליגי, דס"ל דל"א שלוחו של אדם כמותו במילי דעבירה, [דלל"מ דמצד הסברא, דדברי הרב ודה"ת, הוא דפליגי, דהא ס' זו דדה"ר ודה"ת אינה מועלת אלא לפטור למשלח אשעת השליחות (דאז הוחזק שלא יעשה מטעם דה"ר כו') ולא אשעת מעשה, דהא בשעת מעשה עיניך הרואות שהשליח שומע לדברי התלמיד ולא לדה"ר, והלא הוכחנו דלרבא לא משגחינן כלל אשעת השליחות, מפני שלדידי' גם במילי דרשות ל"א חזקה שע"ש וכדאמרן] ואי מטעם גזה"כ, ודאי דתו אין נ"מ לרבנן אי שליח מזיד ואי שוגג, שתרוייהו אין שליח לד"ע לרבנן. ומתורצת איפא ק' הנוב"י שהקשה ע"ד התוס', דמחלקי בין מזיד לשוגג, א"כ מ"ט אמר רבא לחידוש דידי' במזיד, ואליבא דשמאי (דפטור המשלח בנהנה השליח) לימא בשוגג ואף לרבנן, ולדידי ניחא, דהא לרבא באמת (שהוכחנו שיטתו, דלרבנן מטעם גזה"כ הוא דאין שליח לד"ע) ודאי דאין נפ"מ כלל לרבנן בין מזיד לשוגג אך כ"ז לרבא, דמדקאמר בדין דידי' "צא ובעול את הערוה" מוכח דאפילו היכי שבשעת השליחות הי' מוחזק שלא יעשה וכגון בד"ע התלוי' בדעת אחרים) ג"כ חייב המשלח לשמאי לכשעשה לבסוף, ומנא ידע זה, ע"כ דס"ל גם בעלמא, אפילו בדבר הרשות, דל"א חזקה שע"ש, ומדמחייב שמאי אעפי"כ, ש"מ דלא משגחינן אשעת השליחות, רק אשעת מעשה דלבסוף, וא"כ רבנן דפטרי ע"כ לא מטעם סברא דדה"ר ודה"ת פטרי (דהא הוכיח סופו) אלא מטעם גזה"כ, ואין חילוק איפא בין מזיד לשוגג

אך התוס' י"ל דאזלי לשיטתייהו [ערובין, ל"ב, ד"ה ר"ש] דפסקו התם כרב ששת, דאמרינן חזקה שליח עושה שליחותו אפילו בדאורייתא, ואע"ג דבמסקנא חילקו התם דדוקא בשיש מכשול למשלח אם לא יעשה כו', מ"מ דעת ר"ש הזקן שם בתוס' משמע דבכל גוני אמרינן לחזקה זו, וכ"מ דברי הרמב"ן הובא ברשב"א גטין ס"ד, גבי מי ששלח לקדש לו אשה עיי"ש ודו"ק], וכיון שכן תו אין הכרח לומר דשמאי ורבנן בגזה"כ לחוד פליגי, ושפיר י"ל דבטעמא תליא מילתא, ואין הכי נמי דלשמאי דמחייב, רק בדיני שמים הוא דמחייב משלח, וכמסקנת הש"ס וכמו שכתבנו למעלה בשיטת התוס', ולרבנן אף לא בדיני שמים בדינא רבה, דכיון דדבר עבירה היא איך נחייבו אשעת השליחות, הא הוברר אז שלא יעשה, ומשום דדה"ר ודה"ת ד"מ שומעין, וממילא בד"א בשליח מזיד, אך בשליח שוגג דל"ש תו סברא דדה"ר ודה"ת, הדרינן לכללין דשע"ש וחייב המשלח אשעת השליחות גם לרבנן. ושפיר חילקו התוס' בין שוגג