המדרש והמעשה בראשית יט

כך רצו לומר "דההסתה" היא דמבטלת טענת דברי הרב (דאי רק משלח פשוט הוי ולא מסית אז הוי טענה זו טענה אפי' בע"ז), מנא לן מנחש הקדמוני, כלומר, דכמו התם, אע"ג דחוה נהנית, מ"מ לא אמרינן אדעתא דנפשה עבדה לענין די"ש (משום דנחש לאו משלח פשוט אלא מסית הוי, מדחידש לה עצם אותה ההנאה) ה"נ במסית דע"ז, ההסתה והאמירה דכך היא מטיבה היא דמבטלת לטענת דברי הרב אף בנוגע לדיני אדם [ומיושבת ק' התוס' סנהדרין כ"ט ד"ה דה"ר, עיי"ש]:**(ובס' פנ"י משמע לכא' דהסתה קילא לי' משליחות, עיי"ש, ולא הבנתי דבריו וטעמו

)** זוהי ההתנצלות הראשונה אשר שמו חז"ל בפי חוה (במאמר הילקוט המובא למעלה) הנחש השיאני, "גירני" (כלומר הסית אותי) כמד"א אל ישיא אויב בו כלומר לא רק בשליחותו עשיתי, אך גם בהסתתו, כי איהו הוא שחידש לי ידיעת ההנאה, ולאו אדעתא דנפשי עבידנא

והנה עוד יש אופן שני המבטל אצל המשלח טענה דדברי הרב, והוא היכי שהשליח שוגג, וכד' התוס' [ב"ק ע"ט א' ד"ה נתנו] וידוע דהנמוק"י פ"ח דב"ק והריטב"א בחי' לב"מ וקדושין פליגי ע"ד התוס' בהא, ואחריהם החזיק גם הש"ך [חו"מ ס' קפ"ב, ושמ"ח] ובנוב"י [מ"ק, אה"ע סי' ע"ה.] וא' מן הראיות העקריות של הנוב"י שם לסתור דב' התוס', היא מהא דאמר רבא ומודה שמאי באומר לחברו צא ואכול את החלב או בעול את הערוה כו' ואי ס"ד כד' התוס', דמשכחת אף לרבנן דשמאי היכי דיש שלד"ע, ובשוגג, למה הוצרך רבא להשמיענו דינו אליבא דשמאי דלא כהלכתא, לימא גם אליבא דרבנן, ובשוגג, דאע"ג דבשוגג יש שלד"ע, מ"מ אי נהנה השליח פטור המשלח, ומשום דל"מ זה נהנה וזה מתחייב אע"כ דלרבנן אפי' בלא נהנה פטור המשלח, ואף בשוגג. עכת"ד הנוב"י ודלא כתוס'

גם בעל קצוה"ח שמ"ח שם הביא ראי' לסתור דברי התוס', מהא דב"ק ל"ב בהוסיף לו, רצועה אחת, דחייב השליח בי"ד גלות על ידו, ומוקי לה התם בטעה דיינא גופי', ודיינא דמני פטור, ש"מ דאין שליח לד"ע אפי' בשליח שוגג ודלא כתוס'. אך לענ"ד אין כדאי בראיות אלו לדחות דברי התוס', וכמו שאבאר

הנה ודאי דשיטת התוס', לחלק בין שליח מזיד לשוגג, מתישבת רק אי נימא דהא דאין שליח לד"ע הוא מצד הסברא, משום דברי הרב ודה"ת כו' (דאי גזה"כ היא אז אין לחלק, כמבואר בריטב"א ובנוב"י שם) לפי כשאתה בא לחייב את המשלח אז ע"כ על זמן השליחות צריך אתה לחייבו למפרע, דזה הוא מעשה דידי', ובאשר בשליחות דעברה לא הי' ברור בשעת השליחות שיעשה השליח שליחותי', ונהפוך הוא ראוי הי' שלא יעשנה, דהא עברה היא, ודברי הרב כו' דברי מי שומעין, ע"כ אעפ"י שלבסוף הלך השליח ועשה, מ"מ אמרינן שעל דעת עצמו עשה ואין לחייב את המשלח, דהא בשעת השליחות לא הי' ברור שיעשה שליחותי', דוגמא לזה בגטין ס"ג. בשלמא א"א איפכא התקבל לי גיטא ואשתך אמרה הבא כו' אלא הכא משום דעקר שליחותי' כו' עי' רש"י שם באה"ד "ואי נמי אימלך ואמטי לה לאו גיטא הוא דמעיקרא לא קבל עלי' להיות כו' עכ"ל". כלומר וא"כ מה דעביד לבסוף לאו בשליחות הוא דעביד

ולפיכך בשליח שוגג, ואינו יודע שיש עברה בדבר, דאין שום טעם עוד לומר דבשעת השליחות הוברר שלא יעשה השליח, הדרן לכללן חזקה שליח עושה שליחותו, ואם באמת הלך ועשה לבסוף חייב המשלח למפרע, מדהוברר גם בשעת השליחות שיעשה אותה, זה י"ל בד' התוס' אליבא דרבנן, אולם ממחלוקותו של שמאי הזקן מוכח לכאורה דלא כסברה זו, דהא לשמאי הזקן, דס"ל יש שליח לד"ע אפי' במזיד, ע"כ נצטרך למימר דאלימא לי' לשמאי חזקה דשליח עושה שליחותו כ"כ, דאפילו בדבר עברה אמרינן לה (היינו מדקיבל השליח על עצמו לעשותה, אעפ"י שידע שעבירה היא, הא חזינן דלא קפיד על דברי הרב, ולא קפיד אעבירה, והדרן לחזקה. והא ודאי בורכא היא. דאיך נימא חזקה שעו"ש (שכל