המדרש והמעשה במדבר צח

משום חדושו דאפילו בהשלים לעשרה חייב מק"ו

איברא דזה אינו אלא בבור ברשותו והפקיר רשותו, דרק בכהא"ג פסק הרמב"ם דכשראהו ולא כסהו כפותח בור הו"ל, וחייב, ערמב"ם וש"ס שם, ומעתה מה ינעם בזה לבאר הסתירה בין ש"ס דילן ובין המכילתא, דבאמת דבר זה בפלוגתא דתנאי תלי', ר' ישמעאל ור' עקיבא, דלר' עקיבא דס"ל התם בב"ק מ"ט, ב' בור ברשות היחיד והפקיר רשותו וכו' זהו בור האמור בתורה, א"כ עיקר קרא דכי יפתח וכי יכרה עלה קאי, ובכהא"ג ודאי יש ללמוד כורה מק"ו דפותח, ול"ש בזה אין עונשין מה"ד, מדהוי בכלל מאתים מנה (דבבור כזה, שדברה בו תורה, כל כורה יש בו נמי משום פותח וכדאמרן) וממילא דל"ש בי' דילמא טעי, וטעמא דלא סגי לי' בלא"ה ל"ש בממון וכדאמרן, ע"כ שפיר אמר הש"ס אליבא דר' עקיבא, אם על הפתיחה חייב על הכריי' לכש"כ, אלא לרבות כורה אחר כורה

כל זה אליבא דר"ע, אולם תנא דמכילתא ר' ישמעאל היא. כידוע, ור' ישמעאל לשיטתי', דעיקר קרא בבור רה"ר משתעי, א"כ נהי דיש ללמוד כורה מק"ו דפותח, אך מ"מ תו אינו בבחינת יש בכלל מאתים מנה, דהא ברה"ר כשעבר עליו ולא כסהו אינו חייב עליו משום פותח, וממילא דאין ללמוד מק"ו, דדילמא טעי, ע"כ שפיר אמר במכילתא, אם על הפתיחה חייב על הכריי' לא כש"כ, הא למדת שאין עונשין מה"ד: **(ובסגנון זה מיושבת גם הסתירה בד' התוס' ב"ק ב' שנסתפקו בזה אי בממון עומה"ד. ושם בדף ד' (לענין כאשר זמם ולא כאשר עשה) כתבו התוס' בפשיטות דבממון עונשין מה"ד, ולדברינו ניחא דהתם בריש ב"ק ולא הרי השור וכו') אין הק"ו בגדר יש בכלל מאתים מנה, משא"כ לענין זוממין הא ודאי דיש בכל כאשר עשה גם כאשר זמם. ודו"ק

)** עפ"י הנחה זו שהנחנו יש לדון לכאורה גם לענין הספק שנסתפקנו למעלה בזוממי ב"כ, לאחר שנהרגה היא ומקמי דנהרג בועלה, אי הוי בכלל הרגו אין נהרגין אי לא, דהא לטעמו דבריבי בברייתא דמכות שם הא דבעלמא אינן נהרגין כשנהרג הנידון הוא מטעם דאי עונשין מן הדין, ולפי הנחתנו עכשיו, טעמו של הליכות עולם משום דילמא טעי לא יתכן. בנדון זה כלל, דהא משנהרג הנדון ע"כ שכבר נגמר דינו מקמי הכי, ויש בכלל מאתים מנה, וע"כ שלא תתבאר לנו ברייתא דבריבי שם אלא עפ"י טעמו של מהרש"א, דילמא לא סגי לי' בכפרה, (שבודאי גם בעל הליכות יודה לו) ולכאורה יספיק טעם זה גם בבת כהן שנהרגה, דהא סו"ס לא רק שזממו להרגה, אלא שגם נהרגה עפ"י עדותם, ודילמא לא סגי להו תו בכפרה זו (ומה בכך שעדיין לח נהרג הבועל), אך באמת גם ע"ז יש להשיב, דמה לנו ולכפרתם בשבילה, סו"ס הא לא בשבילה הם נדונים, דלאחיו ולא לאחותו אמר רחמנא, ואחיו עדיין קיים, ועכ"פ על מה שזממו עליו תסגי להו בכפרה, נמצא לפי"ז דבציור דידן אהך משנה דכל הזוממין מקדימין, היינו כשנהרגה הב"כ, ובועלה עדיין לא נהרג (וכפי"מ דקיי"ל דאין דנים שנים ביום אחד אפי' בנואף ונואפת היינו בב"כ ובועלה) לטעמא דבריבי יש ויש לענוש מן הדין בנ"ד בין לטעמא דמהרש"א ובין לטעמא דבעל הליכות עולם, וכמו שבארנו למעלה, וכן לפשטות טעם המשנה עצמה (דוקא כשעדיין אחיו קיים) בודאי דבנידון זה נהרגין הזוממין (דהא סו"ס עדיין אחיו קיים וכדאמרן לעיל), ואם אעפי"כ יצדק מה שדייקנו לעיל ממשנה דסנהדרין פ"ט, א'. שגם בנידון זה אין הזוממין נהרגין, ע"כ יהי' מוכח מזה דעיקר טעמא הוא כסברת הרמב"ן, משום דאלדים נצב בעדת אל וכמו שהארכנו לבאר זאת למעלה

והנה כאן יצאנו מעט מחוץ להענין שאנחנו בו, ויסוד דברינו הוא עפי"מ דקיי"ל דאין דנין שנים ביום אחד, וזהו בין בעבירה אחת ושתי מיתות (כהא דב"כ ובועלה) ובין