המדרש והמעשה במדבר צז

נצב בעדת אל) אלא "שמקדימין למיתה אחרת" וכלומר ואעפ"י שמזה מוכח שלא בשבילה הם נענשים. מ"מ הקדמה מיהות בעי)

ואם כך יהי' פירוש הדברים, אז מדוקדק מאד מ"ש במשנה מקדימין, ומה שהוסיף בש"ס "שאין מקדימין אלא למיתה אחרת"

ואמנם זה שאמרנו למעלה דלולא סברת הרמב"ן, אז מטעם אין עונשין מן הדין לחוד הי' צריך לחייב כאן את העדים, מדלא בשביל אחיו אלא בשביל אחותו העד זומם נידון גם דבר זה עדיין צריך עיון, ואפשר שתלוי בטעמים השונים שנאמרו בהא דאין עונשין מה"ד. ונקדים בזה דבר אחד

הנה בש"ס ב"ק נ"א, כי יפתח איש בור או כי יכרה, אם על הפתיחה חייב על הכריי' לכש"כ, אלא לרבות כורה אחר כורה, היינו דפותח חייב דוקא בשיעור שלם של י' טפחים, ובכורה חייב השני אף בטפח אחד, כשהשלים בו לעשרה, **(ובחת"ס עה"ת ראיתי שהביא בשם הגר"א זצ"ל דזה נרמז בקרא, דכי יפתח איש בור (מלא ויו) וכי יכרה איש "בר" (חסר ויו.) לאמר דעל הפתיחה אינו חייב אלא בשיש שם שיעור בור מלא, י' טפחים, ובכריי' חייב אף בשלא כרה אלא טפח, אם עי"ז השלימו לעשרה. ושפ"י:)** הרי משמע דעכ"פ מצד אין עונשין מה"ד ל"ל בה, דבממון עונשין מה"ד

ואולם לא כן הוא במכילתא משפטים, דאיתא התם, אם על הפתיחה חייב על הכריי' לא כש"כ, אלא ללמדך שאין עונשין מה"ד, וכבר העירו על סתירה זו בתוס' ריש ב"ק, דזה סותר נגד סוגית הש"ס דב"ק נ"א שם. ונלענ"ד לישב

דהנה ידוע דבהך דאין עומה"ד כתב המהרש"א ז"ל בסנהדרין לגבי מעביר כל זרעו למולך) טעמו משום דילמא לא סגי לי' בכפרה, ובס' הליכות עולם כתב משום דחיישינן דילמא טעי. ונ"מ גדולה יש בין שני טעמים אלו לענין דיני ממונות, דהתם ודאי משום טעמו דמהרש"א ליתא, דהא אין שם בממון משום כפרה, אלא משום תשלומין, ומאי דילמא לא סגי לי' שייך התם, הא כלום חייב לו יותר מממון, ממונא שקיל מיני' וממונא יהיב לי', ואולם טעמו של בעל הליכות עולם שייך לכאורה אף בד"מ כמו בד"נ, אבל לדעתי לא יתכן טעם זה, אלא היכי שהקל והחמור הם שני ענינים נפרדים, משא"כ היכי שהקל נכלל בתוך החמור בבחינת יש בכלל מאתים מנה, וכגון הא דבת אמו ובת אביו מק"ו דבת אמו ולא בת אביו [מכות, ה'] והא דסנהדרין וע"ו, אם על בת בתו ענוש על בתו לא כש"כ, אלא שאין עומה"ד, התם ודאי דטעמו של בעל הליכות עולם, משום דילמא טעי, לא שייך התם כלל. אלא דאעפי"כ בדיני נפשות יש בו אף בכהא"ג משום אין עונשין מה"ד (כדא' התם במכות ובסנהדרין), דהא עכ"פ פש לן טעמו דמהרש"א, דדילמא לא סגי לי' בכפרה. אבל בדיני ממונות, דטעמו דלא סגי לי' בלא"ה ליתא, וכדאמרן, א"כ באתרא שגם הטעם השני נדחה, בודאי יש לענוש גם מן הדין

והנה הרמב"ם [פי"ב מה' נזקי ממון] פסק דאם נחפר בור מאליו, או חפרו אדם אחר, והוא ראהו ולא כסהו [מקמי דהפקיר רשותו, ע' רש"י ב"ק מ"ח, ובתוס' שם] חייב הרואה כפותח, ולפי"ז כל כורה בור וברשות היחיד שלו, שהפקירו לאח"כ) הרי בלא חיוב כרי', יש עכ"פ עליו חיוב מצד שלא כסהו, דהא בשעה שכרהו ידע עכ"פ שהוא מגולה, נמצא דבכלל כל כורה יש עכ"פ חיוב דפותח בור לשיטת הרמב"ם הנ"ל, בבחינת יש בכלל מאתים מנה, וכבר אמרנו דבכהא"ג ל"ש טעמא דדילמא טעה, וטעמא דלא סגי לי' בכפרה הא בלא"ה ל"ש בממון, וכמו"ש למעלה, וממילא דבענין זה עכ"פ יש ללמוד חיוב כורה מחיוב דפותח מק"ו ולא אצטריך קרא דכי יכרה אלא