זכר ישעיהו (רמב"ם) עו

לנו אף אם יתחייב א"ע מאה פעמים סוף סוף יד ב"ד כהה להוציא ממנו (ואעפ"כ כיון דחייב לצי"ש נקרא אתנן) משא"כ לענין בדמים קנינהו דבעינן למיפטרי' בעצם משום שזכה בתורת קנין בזה ודאי מועיל מה שבפירוש גילה דעתו שמחייב א"ע. וכל זה ברור לענ"ד בסברא ישרה:

ד והנה על קושיית התוס' הנ"ל בהא דרבא לא קבלינהו הואיל דנפיק מפומי' דרב. ואמאי הא חייב לצי"ש תי' על זה הר"ן בחידושיו דלא דמי. דהתם גבי אתנן צריך האדם לעמוד בדיבורו אעפ"י שלא יתחייב מן הדין. אבל כאן אחר שקנו הני דיכרי בדמייהו לפי סברת רב נמצא גניבה זו קנויה לגמרי ביד הגנב ולא ניתן להשבון. ונתפלא ע"ז בספר קצוה"ח (רסי' כ"ח) א"כ מאי מקשה הש"ס במס' ע"ג בא עליה ואח"כ נתן לה אתננה מותר ורמינהו בא עליה ואח"כ נתן לה וכו', וכי אמר טלה זה מאי הוי והא מיחסרא משיכה. ולסברתו הנ"ל מאי קושיא והא התם ג"כ מחוייב לעמוד בדבורו כיון שהבטיח לה. והניח דברי הר"ן בצ"ע. ובהתבונן היטב לק"מ וצדקו דברי הר"ן. דנהי דהוא מחוייב לעמוד בדבורו בנידון גוף התשלומין סוף סוף במה נתפס טלה זה בשעת ביאה דליחול עליה איסור אתנן אז. והרי לא הי' קנין כלל דמיחסרא משיכה ולא עדיף מטלה סתם. משא"כ רבא דאיירי למסקנת הש"ס דע"ג כגון דקאי בחצירה והוי קנין חשוב בשעת ביאה וכמ"ש התוס' והוא מחוייב לצי"ש לעמוד בדבורו ע"כ הוי אתנן ודוק. ויש להעיר עוד דנראה שהר"ן נתכוון לסברתינו הנ"ל. דהאיך שייך בדמים קנינהו באתנן. והרי בפירוש התחייב א"ע וגילה רצונו להפך. ובה' איסורי מזבח נבאר בעז"ה היטב הדק דברי תוס' אלו וסוגיית הש"ס דע"ג הנ"ל עיי"ש:

(שקלא וטרי' בר"פ א"נ) ה וכעין זה שהקשיתי באתנן נכרית יקשה ג"כ בר"פ אלו נערות בבא על הכותית דמחוייב קנס ופי' רש"י דקסבר כותים גרי אריות הן והשתא יקשה הא קנאין פוגעין בו. ומיפטר מקנס משום דבדמים קנינהו. אך גם בהא י"ל דמסתמא בצנעה איירי וכמ"ש לעיל. שוב ראיתי בספר הפלאה שם שהרגיש בזה וכתב דדוחק הוא להעמיד דאיירי בצנעה דוקא. ולדעתי ברור הדבר דאורחא דמלתא דבצנעה הוא. דאטו ברשיעא כי האי עסקינן דפקר טפי להתחלל בפרהסיא:

ואמנם אי קשיא הא קשיא. דהנה הרמב"ם פסק (פי"ב הא"ב ה"י) ישראל הבא על הכותית בין קטנה מבת ג' שנים בין גדולה בין פנויה בין א"א ואפי' היה קטן בן ט' שנים כיון שבא על הכותית בזדון הר"ז נהרגת מפני שבא לישראל תקלה על ידה כבהמה עכ"ל. והנה יש לחקור באם היא אנוסה האם ג"כ הדין הכי. ולכאורה מצינו למימר מדמחייבה אפילו היא קטנה אע"ג שאין בה דעת ופיתוי קטנה אונס הוא. ה"ה נמי באנוסה אך י"ל דקטנה ברצון שאני דמ"מ מזידה היא כדקאמר הש"ס בסנהדרין (דף נ"ה ע"ב) קטנה מזידה היא ורחמנא הוא דחס עלה. ולכן בכותית דלא חס עלה שפיר אפילו בקטנה הדין הכי. משא"כ באנוסה ואמנם מלשון רבינו דיהיב טעמא הואיל שבא לישראל תקלה על ידה והרי היא כבהמה. מזה מבואר כמו בבהמה אין חילוק בין אנוסה לרצון ה"נ בכותית וכל זה מבואר למעיין:

עוד יש לחקור אם הך דינא הוא דוקא כשנבעלה בפרהסיא או אפילו בצנעה. ונראה להכריע דאפילו בצנעה הדין הכי דמה בכך הא סוף סוף בא להישראל תקלה על ידה. ותדע מדפסק הכי אפילו כשהישראל הוא קטן ובקטן בודאי אין נ"מ בין בצנעה לבפרהסיא דמאי חילול השם איכא בקטן. והכי מוכח מדלא מצינו שיהי' קטן מצוה על קידוש השם (ועי' ה' מלכים פ"י ה"ב לענין ב"נ) דבזה ליכא למימר משום דרחמנא חס עלי'. דבשלמא לענין להשיב גמול רעתו בראשו על חטאתו אשר חטא. שפיר רחמנא חס עלי' דהרבה ילדות עושה. אבל בקידוש השם דהוא אינו מחוייב למות. ורק למען יתקדש שמו הגדול מחוייב כל איש ישראל להפקיר עצמו למיתה. ואיך שייך שיהי' עדיף נפש הקטן מהגדול. ונהי דאין צווי ואזהרה מ"מ הי' מהדין שהגדולים ישתדלו עמהם להכריעם לזה כשאירע כך ומדלא מצינו הכי מוכח מזה דבעשיית הקטן אין קידוש השם. וכן להפך לא נתחלל ש"ש על ידו (וממעשה דחורבן באשה ושבעה בניה שנהרגו על ק"ה וקטנים היו אין להביא ראיה דמחוייבים קטנים על ק"ה דשמא החמירו על עצמם. ואין לדקדק דאלו לא שנצטוו א"כ האיך רשאין להחמיר דמתחייב בנפשו המחמיר בעבירות שאין נהרגין עליהן כמ"ש הרמב"ם (ה' יסה"ת). זה אינו חדא דהרבה לא קיימי כוותי' בזה. ועוד דבאיסור זה גופי' דאסור לאבד עצמו הרי לא מוזהר הקטן. דזה נכנס בכלל אזהרות. ויש לעיין בפ"ק דשמחות מעשה בתינוק אחד ועיי"ש ואכ"מ). ועכ"פ מהמבואר עלה בידינו דבקטן ליכא חילול ש"ש. וא"כ אין נ"מ בין בצנעה לפרהסיא. ומדפסק רבינו דהיא נהרגת אף ע"י ישראל קטן הרי דטעמא לאו משום דבפרהסיא דוקא אלא אף כשהישראל בא עליה בצנעה נהרגת. הואיל שבא תקלה על ידה שוב מצאתי כן גם בספר אמונת חכמים (דף נ"א ע"ב) דמפרש כן דברי רבינו דאפילו בצנעה היא נהרגת. והוכיח ג"כ מדנהרגת ע"י קטן וכמ"ש:

ואחר שהצענו כל זאת דאפילו בבא עליה בצנעה ואנסה מ"מ היא נהרגת הנה יקשה שוב הך מתני' דאלו נערות ששנינו דיש קנס בכותית ואמאי הא בשעת מעשה הרי הוא כרודף אחריה. דהיא תהי' מחוייבת מיתה עי"ז וא"כ הרי רשות בידה להרוג אותו (דנהי דישראל אינו רשאי להרוג רודף כזה. מ"מ הכותי הנרדף גופי' פשיטא דמצי להציל א"ע בנפשו של רודף ועי' בפירש"י סנהדרין (דף נ"ז סע"א) והשתא אמאי יתחייב קנס יפטור כמו רודף והבא במחתרת ושברו את הכלים דלכ"ע פטורין דבדמים קנינהו. אך יש לתרץ דלמא איירי מתני' בשיכולה להציל א"ע באחד מאבריו דאסורה להרוג אותו (ובב"נ חמיר עוד טפי דהמציל הוא אפילו נהרג כשיכול להציל באחד מאבריו. עי' ה' מלכים פ"י ה"ב):

אמנם עדיין קשה כיון דסוף סוף מוכרחין אנו מכח הקושיא הנ"ל לאוקמי מתני' בשיכולין להציל באחד מאבריו וכר' יונתן בן שאול. א"כ אמאי דחקו אמוראי לתרץ בתחלה כד מקשה מהרישא הבא על אחותו (סנהדרין דף ע"ג ע"ב) כגון שבא עליה שלא כדרכה וכו' או משום כיון שהערה בה פגמה עיי"ש. והא הני תירוצי לא יועילו בכותית. וכן מאי דמשני במפותה א"א לאיקמי כותית בהכי. דא"כ אין לה קנס כלל דקנסה לעצמה דפשיטא דלית בהו זכות לאב. וכיון דכותית בע"כ איירי בשיכול להציל בא"מ א"כ לישני הכי גם הרישא וכולהו בחדא מחתא מחתינהו. וי"ל בעיקר הקושיא דלשיטת הרמב"ם עדיין אינו מוכרע דגם כשהיא אנוסה נהרגת דלא דמי לקטנה מפותה דהרמב"ם לא סבר הך סברא פתוי קטנה אונס הוא עי' ה' סוטה פ"ב הל' ד':

הלכות חובל ומזיק ריש פרק שמיני. המציל עצמו בממון חבירו חייב לשלם וכו'. הנה יש בהך דינא קצת בירורי דברים שנבאר בס"ד:

(בירור ענין מציל עצמו בממון חבירו) לכאורה יש לדקדק למה יתחייב לשלם כשעבר והציל א"ע בממון חבירו. ומאי שנא מהא דפסקינן ביסודי התורה (פ"ה דין ד') בהנך ג' עברות דיהרג ואל יעבור דאעפ"כ אם עבר עלייהו ולא נהרג פטור מעונש. והרי הדברים ק"ו. מה התם דלכתחלה מחוייב הוא להיות נהרג ולא יעבור ועכ"ז כשעבר ולא נהרג פטור. מכ"ש הכא דנראה דלכתחלה רשאי הוא להציל א"ע