ישועות יעקב פח

עוד א' בסימנים כאלו ה"ה דחיישינן לשאלה אף בכלים דלא מושלי והאחרונים תמהו ע"ז מהא דדייק הש"ס דסימנים דאורייתא מהא דכתבה התורה חמור להחזירו בסימני אוכף ומשני בעדי אוכף ואח"ז קאמר הש"ס דסימנים דאורייתא ומתני' דקתני אע"פ שיש סימנים בגופו וכליו ומשני כלים משום דחיישינן לשאלה אי חיישינן לשאלה חמור בסי' אוכף ניחוש לשאלה ומשני לא שאילי אינשי אוכפא דמסקב לחמרא וקשה אם כן מוכח דסימנים דאורייתא דאי לאו הכי איך אמרה תורה לאהדורי חמור באוכף אף בעדי אוכף עדיין קשה ניחוש לשאלה דאף בכלים דלא מושלי לא עדיפי מסימנים אמצעים מחמת חשש שאלה ונ"ל ליישב דבאמת בהא דקאמר הש"ס דבכלים דלא מושלי אינשי לא חיישינן לשאלה הקשה בש"מ בשם הריטב"א דניחוש למכירה או לאבידה וכתב דמכירה הוא סותר חזקת מ"ק ואבידה ל"ש וזהו טעמו של הב"י בשם הריטב"א דכיון דסי' דרבנן וחיישי' באיסור א"א למיעוטא דשמא איתרמי עוד אחד בסימנים כאלו ה"ה דחיישינן לאבידה אף דלא שכיח ואמנם הא דלא כתב הריטב"א גם באבידה הטעם דלא חיישינן משום דמוקמינן אחזקת מ"ק משום דאבידה בדבר שיש בו סימן דלא נתיאשו הבעלים הרי הוא של בעלים הראשונים ולא יצאת מחזקת מרא קמא והנה כיון דסימנים דרבנן וכתבו התוס' היכי דיש סימנים אף דמה"ת אין מחזירין בסימנים מ"מ אם יש עדים אח"כ מהני דלא מייאשי הבעלים ממנו משום דע"י סימני' יבואו עדים וא"כ הא דמחזירין חמור בעדי אוכף ולא אמרי' דמייאשי הבעלים ממנו אפשר לומר או דאיירי שיש סימנים בחמור או דאיירי שיש סימנים באוכף אלא דסי' לא מהני מן התורה ואמנם כשיש עדים שהאוכף שלו מחזירין ובעלים לא מייאשי כיון דיש סימנים ע"י הסימנים יבואו עדים ואמנם אפשר לאוקמי ביש סימנים בחמור ועדי אוכף לא מייאשי מן החמור אבל כשאנו רוצים לחוש לאבידת האוכף ובעל החמור מצאו כיון שאין סימנים באוכף א"כ בעל האוכף מייאש כיון שאין סימנים כלל באוכף וזכה בעל החמור באוכף אנו מוציאין האוכף מחזקת מרא קמא ולכך לא חיישינן לאבידה אף אי סימנים דרבנן אבל לפי האמת חיישינן אף בכלים דלא מושלי משום חשש אבידה ודו"ק היטב:

ובזה מיושב מה שהקשו אמאי לא מוקמי' בסימנין מובהקין ובזה א"ש. והנה לכאורה קשה בהא דדייק הש"ס דאין מחזירין גט אשה בסימנין מהא דאין מועיל סימנים בעדות אשה שמת בעלה ולכאורה קשה דהרי כתב הריב"ש בתשובה דאף דספינה רובן למיתה ומ"מ אשתו אסורה ואי משום חזקת א"א הא קיי"ל רובא וחזקה רובא עדיף וכתב הרב דכאן יש חזקת חי בצירוף חזקת א"א והיכי דיש שני חזקות מגרעין כח הרוב וגם כי חזקת חי הוא כמו חזקת הגוף דעדיף מן הרוב עייש"ה ולפ"ז אף אי נימא דמהדרינן גט אשה בסימנין משום דהוא כמו רוב אבל בעדות אשה יש כאן חזקת חי הסותר לרוב ואין לומר כיון דממ"נ אחד מת וא"י איזה מהן לא שייך חזקת חי דאחד יצא מחזקת חי דא"כ בנפל למים דיש רובן למיתה מ"מ אף בנמצא א' מת לא אמרינן דזה שנפל לים הוא שנמצא מת כיון דליכא חזקת חי דממ"נ אחד מת א"ו דזה אינו דלא שייך חזקת חי אלא על האיש שאנו דנין עליו ומוקמינן לי' בחזקת חי אבל פשיטא דיש בעולם אחד שמת וכיון שאינו יודע מי הוא לא שייך לומר אוקמי' בחזקת חי וכשנימא דבעל אשה זו מת ואנן ידעי' מי הוא אמרי' אוקמי' בחזקת חי וא"כ נוכל לומר דאין משיאין אשה עפ"י סימנים וצריך לומר דאי נימא סימנים דאורייתא א"כ אי לא היו מחזירין בסימנים היו הבעלים מייאשים ומאין לנו לומר הך סברא שע"י הסימנים יבואו עדים וא"כ ע"י הסימנים מוציאין מן המוצא האבידה וע"כ דסימנים כמו ודאי חשיבי וע"כ אף בעגונה יש לנו לסמוך על סימנים ואמנם אי סימנים דרבנן א"כ ע"כ צריך לומר שע"י סימנים יבואו עדים וא"כ אין מוציאין מן המוצא ושפיר נוכל לומר דאף דגבי עגונה חיישי' לשאלה משום דאיכא חזקת חי אבל באבידה לא חיישי' לשאלה וכ"ש בכלים דלא מושלי אינשי דע"כ משום חשש מכירה קאתינן עלה וזה סותר חזקת מרא קמא אלא דמסייע לזה חזקת חי דהוא חזקת הגוף אבל באבידה מחזירין ודו"ק:

] ובזה נבא אל הביאור ליישב דברי הריטב"א והב"י הנ"ל דס"ל להרב דהא דקאמר הש"ס ניחוש לשאלה היינו כי היכי דנימא דמייאשי הבעלים דכיון דאין בחמור סימנים רק באוכף וסימני אוכף לא מהני לחמור כלל משום דחיישינן לשאלה א"כ בעל החמור מייאש מיני' ואמנם הא דלא מוקמי' כשיש סימנים בחמור דלא מייאשי בעלים מן החמור אלא דא"א להחזיר בסי' החמור וע"כ צריך לעדי אוכף ועכ"פ כיון דלא מייאשי הבעלים ליכא חזקת ממון להמוצא ולא חיישינן לשאלה אלא דעכשיו קיימינן דסימנים דאורייתא ואם יש סימנים בחמור א"צ אוכף כלל אבל אי נימא סימנים דרבנן שפיר נוכל לאוקמי שיש סימנים בחמור ודו"ק:

והנה בגוף הדין פשיטא כיון דכל הפוסקים השמיטו דברי הריטב"א זולת הרב"י בתשובה ודברי תשובות הב"י המעיין במקומו יראה בעין שכל דבריו שם סובבים על הקוטב שסימנים בבגדים לא מהני אבל טב"ע בבגדים לא נזכר בדברי הרב"י ותורף כוונתו כיון דסימנים בעצמן אינן דבר ברור דלא איתרמי עוד א' עם סימנים כאלו וגם מיעוטא דמשאלי בגדים כאלו והוי תרי מיעוטי בענין א' דמצרפין להחמיר אבל טב"ע מהני בכלים דלא מושלי ובזה נתיישב קושית מהר"ל מפראג הובא בב"ש למאי דקיי"ל חיישינן לשאלה למה נקיט במתני' אעפ"י שיש סימנים בגופו ובכליו הוי לי' לאשמעינן דאף טב"ע בכלים לא מהני ומזה הוליד הגאון דלמאי דקיי"ל סימנים דרבנן באמת לא חיישי' לשאלה וזה דחיישי' לשאלה היינו משום דמספקא לן עייש"ה בב"ש סי' י"ז ובזה א"ש דבאמת עיקר דיוקו של הרב"י בתשובה מדלא מחלק במתני' בין כלים דלא מושלי והיינו בסימנים אבל בטב"ע באמת יש חילוק ודו"ק: