ישועות מלכו על הרמב"ם קיד

נגד דעת רש"י וראב"ד דס"ל דכל שבא ע"י שינוי א"מ רק ח"נ אע"פ שבעת הנזק הי' כדרכה ומ"מ בהאי דאכל אימרא רברבי גם לדעת רש"י וראב"ד משלם אפחת אכילה נ"ש וטעמא דהך מילתא דהא קיי"ל בריש הכונס בנפלה לגינה ע"י אונס אע"ג דידע בעל בהמה שהיא שם פטור דבעינן ושילח וע' בסמ"ע סי' ש"צ שכתב הטעם דכיון דבא ע"י אונס אמרינן דזה. ובאמת שאין זה טעם העיקר שהרי כששמרוהו בעלים כראוי ונפרצה החומה אפי' ע"י אונס גדול כל שידעו בו הבעלים ויכלו לשמרו מחויב כמבואר בתוס' ופוסקים וע"כ לא קמפלגי בש"ס אלא בתחלתו בפשיעה וסופו באונס אבל תחילתו באונס וסופו בפשיעה חייב לכ"ע, אמנם עיקרן של דברים כיון דשן ורגל פטורין בר"ה אלא בשדה ניזק דווקא א"כ לא מחייבינן אלא היכי דהכניסה הי' שלא ברשות דא"ל תורך ברשותי מה בעי אבל היכי דהכניסה הי' ע"י אונס לא מחייבינן לזה בנפל הגדר ע"י אונס גדול ויכול לשומרו כיון דתחילת הכניסה בשדה אחר הי' שלא ברשות וזה ברור ומוכרח ולפ"ז מיושבין שיטת רש"י וראב"ד כמין חומר דנהי דכלב דאכל אימרא רברבי משלם כל הנזק שעשה בגוף הנבלה וכמו שהוכיח הרא"ש ז"ל היינו דלא יהי' אלא דקטלה אחר הא וודאי אלו בא אחד והרג בהמת חבירו ובא בהמתו של אחר ואכלתה לנבלה כיון דהבעלים מטפלין בנבלה ונבלה דניזק היא מחייב לשלם כל הנזק של הנבלה א"כ מה בכך שבא ע"י שינוי הא אין מחייבין כלל על המיתה דאפי' קטלה אחר מחייב בעל הבהמה אבל בחתרה ע"י שינוי ונכנס לרשות הניזק דאלו הוליכה אחר לרשות הניזק והבעלים היו אנוסים בדבר פטורים כדמוכח מהא דנפלה לגינה וע"כ שאנו מחייבין ג"כ על תחילת הכניסה כיון דאם הי' ע"י אונס פטור א"כ כל שבא מתחילה ע"י שינוי אינו משלם רק ח"נ כיון דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי ומיחשב קצת כאונס ומה"ט רחמנא פטרי' מנ"ש, ובהכי ניחא נמי הא דקיי"ל בחו"מ סי' שצ"ו בהניחה בדלת שא"י לעמוד ברוח מצוי' וחתרה מחייב משום דתחילתו בפשיעה ומשמע דחייב נ"ש והרי כיון דחתירה שינוי לא מחייב רק ח"נ דבפלגא נזקא כיון דמשונה הוא אף שבא ע"י פשיעה אינו משלם רק ח"נ כמוש"כ התוס' בב"ק דף כ"ב גם מדברי רבינו לקמן בפ"ד ה"א מבואר בנעל שלא כראוי וחתרה חייב משמע נ"ש קאמר דבנזקי שן איירי והר"א ז"ל לא השיגו והרי דעתו כל שבא ע"י שינוי אינו משלם רק ח"נ ולמאי דפרישית א"ש דדווקא בנכנסה ע"י חתירה לרשות הניזק כיון דאם הי' ע"י אונס פטור לגמרי כשבא ע"י שינוי משלם ח"נ אבל כשחתרה בביתו של המזיק ע"י שינוי כיון דאלו נפלה ע"י אונס ג"כ הי' חייב כשידע ולא שמרה דבתר גמר הנזק אזלינן לכן אף שתחילתו בא ע"י שינוי בתר גמר הנזק אזלינן ומזה מבואר שלא כדעת המהרש"ל ביש"ש דחולק על הרא"ש ולפענ"ד גם רש"י מודה בדינו כמו שהוכחנו מדברי הראב"ד ז"ל ובוודאי שהדעת נותן כן שהרי כיון שאפי' בא אחר והרגו חייב דמ"ל קטלה אחר ומ"ל קטלה מלאך המות וכיון דאפי' קטלה אחר מיחייב אפחת נבלה למה יופטר כשהומת ע"י שינוי ואפשר דס"ל לרש"ל לדמותו קצת..... ברה"ר וה"נ כיון דתחלת הנזק הי' ע"י שינוי ובזה הי' מקום ליישב דברי רבינו ז"ל לעיל פ"ב ה"ט דבס"ס מוציאין ממון דו"ק כי קצרתי ומ"מ אין זה כדאי לדחות דברי הפוסקים כי... חולק ע"ד הרא"ש ז"ל בזה כנ"ל]

ומש"כ רבינו דברה"ר אם נהנית משלמת מה שנהנית מבואר בש"ס והנה הרש"ל ביש"ש והש"ך בסי' שצ"א הביאו בשם התוס' דדווקא היכי דגופה נהנה אבל היכי כשבהמתו נהנה שלא ע"י פטור לכן אם אחר תחב לבהמת חבירו לבית הבליעה פטור וכ"כ הרא"ש והש"ך דל"ד ליורד לשדה חבירו שלא ברשות דהתם ע"ד להשביח קמכוין כוונתו שנתכוון לטובת חבירו להשביח, וק"ל שהרי דעת רוב הפוסקים דבלקח שדה והכיר בה שהוא גזולה יש לו הוצאה מנגזל והתם לא ע"ד להשביח ירד שהרי בתורת גזלה בא לידו וגם הא הטור גופי' כתב דגזלן יש לו הוצאה אע"ג דלא עשה כן לטובת חברו ומשמע דמדינא חייב לא מטעם תקנה דבקרקע ליכא תקנה ועיין היטב בש"ך סי' שע"ג ותו ק"ל מהמקיף את חבירו דהיכי דחסרי' פורתא מחויב לשלם והא התם ממילא נהנה והלה לא כיון לטובתו וא"ל דהמקיף נתכוון ז"א דהא מבואר בחו"מ סי' בהג"ה דכל היכי דעושה ע"ד חבירו ואע"ג דלא חסרו כלל משלם וע"כ דהתם המקיף לא עשה כלל ע"ד הניקף דלא ידע שהלזה יעשה מחיצה רביעית אלא כיון דממילא מתהני מחויב לשלם, ועי' בחי' הרשב"א הובא בש"מ לב"ב בטעמא דפטור על הראשונה דלא עביד ע"ד לשלם כ"א לעצמו אלא דממילא קמיתהני אח"כ ובפ' כיצד דבעי למפשט דזה נהנה וזה ל"ח דפטור היינו מדמחייב על הראשונות עכ"פ מבואר אע"ג דלא מתהני אפ"ה חייב וה"נ משמע להדי' מדברי התוס' פ' הכונס דכל היכי דמטי לי' הנאה אף דנתכוון לטובת עצמו כל שנהנה משלם מה שנהנה ועי' ש"ך סי' שצ"א שהקשה הא אנן לא קיי"ל כרמ"ה ע"ש מה שתירץ וראיתי מקשים הא המושיט מקרי נמי מזיק כיון דא"א לו ולק"מ דוודאי המושיט הבהמה מקרי מזיק ממש תדע דבהשיך נחש קיי"ל דנחש בסקילה ול"מ שנים שעשאו ובוודאי אין ענין לשור ובור דהתם ע"י פעולת שניהם נעשה ההיזק אבל הכא עיקר ההיזק ע"י הפרה תדע דהא בכפתו לפני ארי פטור אלא משום דאדם בכוונה וכמוש"כ התוס' וא"כ פשיעת האדם אינו אלא לחייבו אבל לא לפטור בעל הבהמה דאיהי מזיק ממש ואין זה ענין לשור ובור דהתם פעולת שניהם גרמו להיזק וזה פשוט: השמטה לה' שבת פ"ח ה"ג

ה"ג התולש מצרור שעלו בו עשבים, זה מבואר בסו"פ המוציא יין ושם איתא דלר"ל צרור שעלה בו עשבים מותר לקנח בו והתולש במתכוון חייב חטאת והמ"מ כתב דרבינו לא גרס חייב חטאת דהרי בהלכה ד' כתב דהנוטל גבשושית והיינו פורפיסא דאמר אביי אם הניחה ע"ג יתדות חייב משום תולש וכן אם היתה מונחת ע"ג יתדות והניחה ע"ג קרקע חייב משום זורע וע"כ ע"נ המונח ע"ג יתידות דינו כתלוש א"כ צרור שעלה בו עשבים ע"כ כשמונח ע"ג יתידות איירי דבמונח ע"ג קרקע הי' כשמטלטלי' מקרי תולש וכיון דמונח ע"ג יתידות איירי שדינו כתלוש האיך נאמר דהתולש חייב חטאת לכן כתב המ"מ דרבינו לא גרס חייב חטאת, והכ"מ הבין בדעת המ"מ במ"ש דלא גרס חייב חטאת שכיון לפרש"י דל"ג חייב חטאת בצרור ופשוט דכוונת המ"מ על רבינו, אמנם רש"י ותוס' סוברים דאם מונח ע"ג יתדות מקרי ג"כ מחובר לכן מותר לטלו אפי' מע"ג קרקע מדאורייתא והא דאמר אביי היתה מונחת ע"ג יתדות והניחה עג"ק חייב היינו מ"מ מדרבנן ואע"ג דאמרינן בפ"ק דגיטין היתה מונחת ע"ג יתידות באנו למחלוקת ר"י ורבנן ורבא אמר דאפשר דאפי' רבנן מודי במפסיק אווירא דלא נחשב כמחובר דחוי' בעלמא הוא, ולדידי קשה מהא דאמרינן בירושלמי פ' כלל גדול דהניח ע"נ ע"ג ע"נ חייב שתיים משום זורע ומשום קוצר דעל העליון חייב משום זורע שהרי הניחו ע"ג עציץ ועל התחתון חייב משום תולש שהעליון מונע את התחתון לצמוח ולדעת רש"י ותוס'