יד המלך (לנדא) - ד. מח

אינשי מספק שבועתא מאי טעמא ממונא איתא בהחזרה שבועה ליתא בהחזרה. והנה כל רבותינו הראשונים והאחרונים תפסו שינויא דאביי עיקר דחיישינן לספק מלוה ישינה והנה לחשש ספק מלוה ישינה זו צריכין כל בתי דינין כאשר ישבו כסאות למשפט:

לכל דברי ריבות אשר בשעריהם בין איש ובין אחיו, וכאשר תהי' שבועת ה' בין שניהם אזי כל ענין השבועה הוא רק ע"י החשש דספק מלוה ישינה אבל מבלעדי חשש זה לא היה מקום לעסק שבועה כלל דאם חשיד על ממון חשיד גם אשבועה וכמו כן שבועות מודה במקצת אשר הוא עיקר השבועה המפורשת בתורה יסודה ג"כ על חשש זה של ספק מלוה ישינה וממילא בטענת החזרתי אחד מהם בשני שוורים לר' יצחק. או בשני כיסין לדידן דחייב לשבע אם אנו רוצים לפטרו במיגו דלא מצאתי אלא אחד על כרחך צריכין אנו לפרש ענין המיגו דאנו מאמינים אותו דהאמת כדבריו דהחזיר אחד דאם שקר ענה דלא החזיר ורוצה לעכבו ת"י משום ספק מלוה ישינה עד אשר יזכיר א"ע היטב. הי' טוען דלא מצא אלא אחד והיה פוטר א"ע משבועה והי' מרויח דלא הי' מוכרח ע"י השבועה להודות על האמת ואם הי' מציל א"ע משבועה היה מרויח דהממון איתא בהחזרה. ע"ז אומר אני דבטענה זו של לא מצאתי אלא אחד גם הממון לבד בלא שבועה ג"כ ליתא בהחזרה וממילא לא ירויח בטענה זו מאומה דבמציאות אבדה אנו קיימינן כרבא בפרק אלו מציאות (דף כ"ו) דראה סלע שנפל מחבירו ונטלה לפני יאוש על מנת לגזלה אע"ג דהחזירה לאחר יאוש איסורא דעביד עביד ומתנה בעלמא הוא דיהיב לי' וכיון דכל דיני שבועה במציאה בודאי מיירי במציאה קודם יאוש דאי לאחר יאוש הרי קנאה המוציאה ביאוש ואין כאן חיוב חזרה כלל וממילא אין כאן חיוב שבועה ואם מצא לפני יאוש הרי כל טענת שקר אשר יטעון יהיה איזה טענה שיהיה בין טענה אשר יתחייב שבועה עליה ובין טענת שקר אשר יהיה פטור משבועה כל הטענות שוים אצלו. דכיון דאין אנו חושדין אותו דנתן עינו בשל אחרים דאם היה כן היה חשוד גם אשבועה אלא ודאי אנו מחזיקין אותו דלבו תמים עמו רק דרוצה לעכב המציאה בידו עבור ספק מלוה ישינה וממילא כל החילוק אשר אצלו בין ממון לשבועה הוא דשבועה ליתא בחזרה וממון איתא בחזרה והנה חילוק זה שייך בכל טענת שקר דעלמא משא"כ בטענת שקר דמציאה קודם יאוש גם ממון ליתא בחזרה. דכיון דכאשר מצאה הי' מוטל עליו כל האזהרות האלה אשר במציאה העשה דהשב תשיבם ולא תוכל להתעלם. והוא לא הי' רשאי לעכבו ת"י עבור הספק מלוה ישינה שלו ואם עבר ועיכבה הרי עבר ברגע זו בכל אזהרת האלה ואם יטעון דלא מצא אלא אחד ובאמת מצא שניהם לא מיבעיא בשוורים דמנתקי אהדדי בודאי יתיאשו הבעלים דכאשר ימתינו הבעלים איזה זמן ואין אומר השב יתיאשו מהשני אלא אף בכיסים אף דלא מנתחו וקשה פרידתם כל כך עד שהוא חשוב טענת ברי דכאשר מצא אחד מצא גם את השני בכל זאת לענין יאוש כאשר לשוא ישקודו הבעלים זמן רב יאמרו ליאש את לבם באמרם אולי מצא אחד את השני כיסים יחד והפרידם זה מזה ואבד את אחד אשר מצאו זה והשני נשאר ת"י ואף אם נאמר דהוא דבר רחוק שיתרמי כך בכל זאת זה האיש המוציאו שוב אינו יכול לסמוך בטח לעכב המציאה ת"י. על סמך זה דממון איתא בחזרה דעכ"פ יכול להיות ליתייאשו הבעלים ממנו וגם הממון לבד בלא שבועה לא יהיה עוד בחזרה ויהיה נלכד בעבירת אזהרת לאו ועשה ואף אם יזכור אח"כ שאינו חייב לו המלוה ישינה ויחזירם לבעליו איסורא דעביד עביד ומתנה בעלמא הוא דיהיב ליה. ולפיכך שפיר בהחזרתיו לך אחד מהן בין בשוורים ובין בכיסים מחויב לשבע כדין מודה במקצת ואין טענה זו דלא מצאתי אלא אחד חשוב מגו כלל ולפי זה אין אנו צריכים לשבש הגרסא כמו שהביאו התוספת כי אם הגרסא הכתובה בגמרא שלפנינו נכונה היא וקושיות התוספת מעיקרו ליתא וכמו שביארתי:

פרק י״ד הלכה ו' הרואה חבירו שנפל ממנו דינר על הארץ ולא ידע בו ונטל הדינר קודם יאוש עובר על עשה ועל שני לאווין כמו שביארנו ואפילו החזיר לו הדינר לאחר יאוש מתנה הוא זו וכבר עבר על האיסורים ע"כ:

דין זה הוא מימרא דרבא בפרק אלו מציאות. (דף כ"ו) דאם נטלה קודם יאוש על מנת לגזלה עובר בכולן ואע"ג דמחזירה לאחר יאוש איסורא דעביד עביד ומתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ורבים מרבותינו הראשונים ז"ל. עמעמו בפירושש הלכה זו והרז"ה הקשה על דין זה דאיך קאמר רבא דאם החזיר לאחר יאוש לא מיתקן לאוי ועשה ומשום דקנה ביאוש ואין זו חזרה רק מתנה הלא בפירוש קאמר הגמ' לעיל בפלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת דבדבר שיש בו סימן כ"ע לא פליגי דלא הוי יאוש ואפילו דשמענא דאיאש לבסוף לא מהני ומשום דבא לידו באיסור' הרי לך בפירוש דלאחר שבא לידו אף רבא מודה דלא מהני יאוש ולא פליג רק בדבר שאין בו סימן ומשום דמסתמ' הוי למפרע יאוש קודם שבא לידו אבל בדין זה דנטלו המוציאו תיכף. כשנפל מיד בעלים וידע בודאי דלא נתיאשו עדיין והדבר ברור להמוציאו דהבעלים לא נתיאשו רק אחר שבא לידו ובכי האי מונא לכ"ע לא הוי יאוש ואיך יש מקום לכל עיקר דין זה דרבא כלל. ורצה הרז"ה לחדש בזה דבנתכוין לגזלה עדיף לענין זה דמהני יאוש אף אחר שבא לידו ומשום תקנת השבים וגרס רבה במקום רבא ואזיל לטעמיה דיאוש כדי קני וכוונת הרז"ה תמוה מאוד בזה כיון דכל עיקר הטעם דמהני יאוש בגזל הוא משום תקנת השבים ועבדי רבנן מלתא דניחא ליה לגזלן שיהיה מהני. אף השבת דמים בכדי שיהיה נוח לו לקיים מצות השבה וממילא היכי שאמר הגזלן דלא ניחא ליה בהאי תקנה ורוצה להחזיר החפץ הגזול בעצמו אף שהמקבל ממנו אין רוח חכמים נוחה הימנו, מ"מ הגזלן בודאי קיים מצות השבה גמורה עכ"פ ואיך קאמר רבא דאם החזיר לאחר יאוש דמתנה בעלמא הוא דיהיב ולא מיתקן עשה דהשבה ולאוי דגזלה ועוד דאף דיאוש כדי קני מדאוריית' מ"מ כיון דעכ"פ אכתי מוטל עליו השבת דמים הרי עדיין שייך בו העשה דהשבה על הדמים, ומכ"ש אם החזיר גוף החפץ תמורת דמיו דמקיים בזה עשה דהשבה דהלא אין לך השבה גדולה מזו.. (הן אמת דיש להסתפק בזה למ"ד יאוש כדי קני מדאוריית' גוף החפץ וא"צ להחזיר רק הדמים ואם הוזל הגזלה אפשר לומר כיון דמוטל על הגזלן חיוב דמים וכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה לא מהני אם החזיר גוף החפץ כיון דהחפץ אינו שוה כעת כפי חיוב ממון המגיע ממנו וכיון דעפ"י תקנת חכמים קנויה גוף החפץ להגזלן ודמים הוא חייב להנגזל אפשר דלא מצי למיפטר נפשיה בחזרת גוף החפץ) אך דברי הרז"ה בכל ענין המה קשה לאומרם דהוא כתב בפירוש דטעמא דגמר'. דבנתן דעתו לגזול האבדה קנה אותה קניה ממש משום תקנת השבים. ואף אם היה היאוש לאחר שבא לידו ואין בידו לקיים עוד מצות השבה באבדה זו ואיך נאמר דמשום תקנת השבים. עבדינן ליה מלתא דיהיה יאוש כדי קונה ועל ידי כך לא יהיה בידו לקיים מצות השבה והנה הרי"ף ורבינו ודאי לא סביר' להו סברת הרז"ה דהא הם הביאו הא דרבא לפסק הלכה והם פסקו דיאוש כדי לא קני וכמו שהסכימו ה"ה והלח"מ לעיל פ"ג הלכה ב'. דדוקא לענין שבח מהני יאוש ומשום תקנת השבים אבל לא לענין קניות החפץ ועכ"פ לשיטתם ולדעתם של הרי"ף ורבינו קאי וקיימי קושית הרז"ה גם מה שהביא הרז"ה בשם רבינו משולם דדינא דרבא מיירי בהחזיר שלא לדעת בעלים דאיפטר משום אבדה דהתורה ריבתה בו השבת הרבה ומגזלה לא איפטר דהשבת גזלה. צריך דעת גם תירוץ זה אינו מדוקדק יפה בלשון הגמר' דאיך קאמר הגמר' דאע"ג דהחזירה לאחר יאוש דמתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ואיך נחשב זה למתנה והא עכ"פ יצא בהחזרה זו ידי השבת:

וראיתי להרמב"ן במלחמותיו שהביא בשם סברת גאון דגזלה ואבדה היא זו ואבדה נקנית ביאוש, היכי שלא נטלה וגזלה אינה נקנית ביאוש מדאורייתא לעולם ואת"ל נקנית דמים מיהו משלמים וזהו כיון שנטלה לגזלה ולא להשיבה הרי הוא כמונחת בקרקע וניקנית ביאוש מטעם אבדה אבל בלקחה שלא ע"מ לגזלה קודם יאוש שוב. אי אפשר לקנותה אח"כ ביאוש מפני שידו כיד בעלים וש"ש שלהם הוא הלכך לעולם אינה ניקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות בעלים אבל בזו שנטלה ע"מ לגזלה הרי הוא לבעלים כמו מונחת בקרקע שניקנית ביאוש לגמרי כדין מוציא מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזלה שהרי ניקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבדה הלכך אעפ"י שהחזירה עובר בכולן עכ"ל הרמב"ן בשם גאון.. והן אמת כי הסברא זו זכה וברורה הוא מצד עצמה וראוי הוא לגאון ז"ל אך בכל זאת נפלאה היא ממני ולא זכיתי להבין כונת הגאון ז"ל בפירוש דברי הגמ' חדא דלפי סברא זו קשה דלמה ליה להגמ' לעיל בריש פרקין ליתן הטעם בדבר שאין בו סימן. דאף דשמענא לבסוף דלא מהני משום לבאיסור' אתי לידי' ולפי סברת הגאון בלא"ה לא מהני היאוש ביד מוצאו היכי שלא נתכוין לגזול ומשום דידו כיד בעלים והיותר תמוה דאיך יפרש הגאון ז"ל לפום סברא