יד המלך (לנדא) - ד. כד

הוא נוטלו ואין זה לא גנב ולא גזלן אלא גזרת הכתוב היתה שלא יעשה כל אדם דין לעצמו ואין זה לאו הניתן לתשלומין שהרי הלוה והמלוה אין מחלוקותן עכשיו בממון אבל הוא לאו הניתק לעשה ולכן, אם לא קיים העשה שבו לוקה ע"כ והנה לאו דלא תחמוד דמיא ממש בתכונתו ללאו דלא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו דגם בלאו דלא תחמוד אין האזהרה מחמת הפקעת ממון ולדעת הראב"ד דמדמה לאו דהעבטות עבוט ללאו דגזל וגם העבטות עבוט אף אם נשרף ואין בידו לקיים עשה דהשיב תשיב אינו לוקה ומשום דהוי לאו הניתן לתשלומין ולא מסתבר לי' לחלק בין העבטת עבוט ללאו דגזל דהוא מחמת הפקעת ממון לכן גם בלא תחמוד נתן הראב"ד הטעם דאינו לוקה משום דניתן לתשלומין אבל רבינו דסובר בלאו דעבטות עבוט דאם נשרף המשכון הרי הוא לוקה. ולא חשיב ללאו זה לאו הניתן לתשלומין ומשום דאין האזהרה בהפקעות ממון לכן גם הלאו דלא תחמוד לא חשיב רבינו ללאו הניתן לתשלומין דגם הלאו דלא תחמוד אינו מחמת הפקעות ממון ולכן כתב רבינו הטעם בלאו דלא תחמוד דאינו לוקה משום דהוי לאו שאין בו מעשה:

ואולם בכל זאת דעת הראב"ד נשאר תמוה בכל אופן דאף לשיטתו ולדעתו בהעבטות עבוט דהוי לאו הניתן לתשלומין היינו משום דהתם אף דאין אזהרת הלאו מחמת הפקעת ממון בכל זאת כיון דגם כשהמשכון הוא בעין אין עליו חיוב ההשבה מצד עצמו ואף לרבא דסבר בכל מקום דאי עביד לא מהני מודה בהעבטות עבוט דגלי רחמנא בפירוש קרא. דאינו חייב להחזיר וכדמסיק הגמרא בסוגיא רפ"ק דתמורה וכל חיוב השבה דמחויב להחזיר כסות יום ביום וכסות לילה בלילה הוא רק מכח עשה דהשב תשיב. ולכן גם אם נשרף המשכון אזי מלבד חיוב התשלומין אשר על המלוה מצד עצמו לשלם היתרון העולה דמי שויה המשכון יותר מדמי חובו מוטל עליו עוד חיוב נוסף מצד עשה דהשבה דמחויב עכ"פ להחזירו בזמנו והשבה זו שפיר מנתק הלאו ואף אם נשרף ואין בידו לקיים העשה בהשבה בעינא מחויב לשלם ולהחזיר להלוה דמי' עכ"פ וכיון דיש להתשלומי המעות חיוב נצמח מצד העשה דהשבה בעינא והעשה דהשבה בעינא בא לתקן הלאו דלא ללקות עליו לכן גם התשלומין הבאים מכח העשה פוטרים ג"כ ממלקות אבל בלאו דלא תחמוד דאף כשהחפץ בעין לא נזכר בו שום השבה בתורה ואף אם נאמר דעבירת הלאו מבטל המכירה ומחויב להחזיר החפץ אזי אותו החזרה הוא רק מכח אי עביד לא מהני. ולאביי דסובר דמהני הרי באמת אינו צריך להחזיר לו וכיון דגם כשהחפץ בעין אין שום חיוב השבה מצד איזה אזהרת פרטי אשר עליו מן התורה אין בהשבה זו כח לנתק הלאו ומכ"ש דאין לתשלומין אשר נצמח מההשבה בעינא כח לפטור את הלאו ממלקות ומבלעדי כל אלה אין בידינו לומר כלל טעם של פטור מלקות בלאו דלא תחמוד משום דניתן להשבון דהלא בלאו זה כלולים יחד שדה ואשה ובאשה לא שייך גזלה והשבה. כלל וגם קרקע אינה נגזלת וכל היכא דאיתא ברשותא דבעלים הוא:

שוב ראיתי דעפ"י דעת וסברא זו של רבינו ניחא פסקו של רבינו בפרק י"ג הלכות שמטה ויובל הלכה ט' שפסק בבן לוי שנטל חלק בביזת ארץ ישראל הרי הוא לוקה על לאו דבארצם לא תנחל וחלק לא יהיה לך בתוכם והרא"ה בספר החינוך סימן תתקי"ד הביאו המ"ל שם חולק על רבינו וסובר דאינו לוקה על לאו זה ומשום שניתן להשבון ואולם לדעת רבינו וסברתו שהסברתי כאן ניחא גם שם דכמו דאין השבת החפץ מתקן הלאו דלא תחמוד ומשום דאף דהלאו זה הוא בדבר שבממון בכל זאת עיקרו ושרשו אין בו שוה לתא דממון כלל דהא אף אם גוף החפץ ניקח מדעת בעליו וגם אף אם נתן כפליים מדמי שויו עובר על לאו זה על כן אין הלקיחה רק פעולה לעבירת הלאו אבל עצם הלאו מונח בהחמדה וההפצר. ועיקרו של הלאו זה הוי כמו לאו דשבועות שוא דאין בידו לתקן בהשבה דמה שעשה עשה. וכמו כן התם בלאו של וחלק לא יהיה לך בתוכם דאף דהלאו זה נוגע לדבר שבממון בכל זאת אין עיקרו של הלאו בהממון דהא אף אם התרצו. והסכימו כל ישראל ליתן להם חלק בביזה אין הדבר בידם אם לא שנטלו כ"א מישראל חלק דרשות להם אז ליתן אח"כ חלקם במתנה לבן לוי אבל להתרצות לתת להם חלק בביזה אין רצונם והסכמת של כל ישראל בזה מאומה דהתורה הקפידה שלא יטלו הלוים חלק בהביזה. ואין ביד כל ישראל כולם יחד להסכים בדבר אשר הוא נגד חק התורה וממילא אם עברו ולקחו חלק בהביזה עברו תיכף על גזרת התורה ואף אם השיבו אח"כ אין הלאו מתוקן בזה והלאו שעברו בהלקיחה כבר עברו וכל ענין השבה אשר מצינו דמתוקן בו העבירת הלקיחה הוא רק היכי דאיסור הלקיחה תלוי בדעת הבעלים אשר לוקח הדבר מהם שלא מדעתם דבזה אמרינן דכיון דבההשבה נתרצה דעת בעלים בכך הרי הוא ממילא כאלו לא לקחו מעולם משא"כ כשעבירת הלקיחה אינו תלוי בדעת בעלים רק שעבר במעשה הלקיחה על דעת קונו מה מהני ההשבה אשר השיב לבעלים ונתרצה בזה דעת הבעלים. הלא לא היתה העבירה בהעברת דעת בעלים בהעברת דעת קונו שעבר במעשה הלקיחה. והעברת על דעת קונו שעבר במעשה הלקיחה כבר עבר ואין עבירה זו מתוקן בהשבה כלל וכמו דאין עבירת שבועת שוא מתוקן בהשבת הממון אשר נשבע עליו לשקר:

הן אמת כי רבינו סיים שם בדין זה דבן לוי שנטל חלק בביזה לוקה ואם נטל נחלה בארץ. מעבירים אותו הימנו ופשטת דברים אלה מורים דרבינו מחלק בין, לקח מן ביזת ארץ מטלטלין ובין לקח קרקע ובלקח מטלטלין. אינו צריך להחזיר כלל ולוקה ובלקח קרקע דמעבירים אותו ממנו אינו לוקה ולפ"ז בלא"ה אין מקום לקושיות הס' החינוך כלל דיש בידינו לומר דטעמו של רבינו הוא דבביזת מטלטלין לוקה משום דאינו ניתן להשבון כלל ובביזת קרקע דניתן להשבון באמת אינו לוקה אמנם א"א לומר כן בכונת רבינו דע"כ ס"ל לרבינו דבין בביזת קרקע ובין בביזת מטלטלין אין ההשבה פוטרתו מחיוב מלקות שנתחייב על הלאו דלקיחה והא דבקרקע מעבירים אותו ממנו ואינו לוקה אין ההעברה והפטור מלקות משום חיוב השבה רק משום בלקיחת חלק בביזת קרקע הוי כאלו לא לקח כלל וכמו דקרקע אינה נגזלת כמו כן אין קרקע ניקחת בשום צד לרשות אחד שלא כדין ובאמת יש בכתובים אצלי דבגזלת קרקע אף מבלעדי מה שניתק הלאו דלא תגזול ע"י העשה דושיב את הגזילה לא הי' לוקין עלי' משום דקרקע אינה נגזלת והוי כאלו לא גזלה כלל ועל מה יהי' לוקין וכמו כן בכל לקיחת קרקע לרשותו שלא כדין הוי כאלו לא לקחה כלל. אבל בביזת. מטלטלין דהלקיחה לרשותו מהני עכ"פ כמו גזלת מטלטלין לרשותו הלכך נתחייב מלקות בלקיחתו ואין ההשבה. פוטרתו מחיוב מלקות ומשום דאין להשבה שום ענין ללאו דלקיחה כלל וכמו שביארתי דאלת"ה ואם נאמר דהטעם דבנטל חלק בביזת קרקע מעבירים אותו ממנו ופטור ממלקות משום חיוב השבה הוא. א"כ בביזת מטלטלין נמי יחזיר הבזה ולא ילקה דלענין חיוב השבה מה לי ביזת קרקע או מטלטלין דבשניהם כיון דהלקיחה היה שלא כדין וכל לקיחת ממון שלא כדין הוי כמו גזל והלוי חייב להחזיר כל מה שלקח ויוחלק בין כלל ישראל ואין לחלק ולומר דלקיחה זו אינו דומה לגזל ומשום דבשעה שלקח הלוי החלק שלא כדין. לא הי' להביזה עדיין רשות בעלים ואחר שלקח הלוי לרשותו אף שהלקיחה הי' שלא כדין. מ"מ לא נאמר בי' השבה ומהיכן יהי' חל על הלוי חיוב החזרה דזה אינו דהא אנן קיי"ל כרבא דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ואין לך שום ענין אשר שייך בו כללא דרבא זו יותר מענין זה אלא ודאי דבאמת גם בביזת מטלטלין חייב להחזיר ומכח כללא דרבא דכל מלתא כו' רק דאין חזרה זו פוטרתו ממלקות וכפום כללא דרבא דלא מהני והאי דלקי משום דעבר על מימרא דרחמנא והא דלא לקי בקרקע משום דהחזרה בקרקע אינו משום כל מלתא דא"ר לא תעבד דחזרה זו ודאי לא היה פוטרתו ממלקות. רק דבנטל חלק בקרקע גם מבלעדי כללא דכל מלתא. אין בלקיחתו ממש דלא יצויר כלל בקרקע לקיחה שלא כדין וכמו שביארתי והוי כאלו לא לקחו ולכן כתב רבינו דמעבירים אותו ממנו ולא כתב דחייב להשיבו משום דבדבר שלא לקח לא שייך בו לשון השבה וכיון דבקרקע הוי כלא לקחו כלל הרי ממילא לא שייך בו חיוב מלקות כלל דדבר זה הוא תמוה מאוד בעיני דברפ"ק דתמורה טרח הגמרא כל כך למצוא מקום דאיכא בינייהו בין אביי לרבא בפלוגתא זו דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעבד. אי מהני או לא מהני ולמה לא הביא הגמרא דאיכא ביניהו דין זה. דבן לוי שעבר ולקח חלק בביזת מטלטלין דחיוב השבה. לא נאמר בהו בתורה וגם אין לה בעלים אשר נאמר עליו שיהיה לו דין גזלן ובכל זאת לרבא דאי עביד לא מהני גם כאן לא מהני לקיחתו וממילא יוחלק בין כלל ישראל כאילו לא לקחו הבן לוי עדיין ולאביי דמהני גם כאן מהני לקיחתו ויוחלט החלק שלקח ביד הלוי ותמי' זו אלימתא הוא מאוד ונצבת כמו נד על סוגיא דתמורה שהבאתי דבדבר זה לא מצינו שום לימוד בתורה לשום צד לא שיהיה מהני או שלא יהיה מהני ותליא רק בסברת פלוגתתם של אביי ורבא. ואין לנו איכא ביניהו בין אביי לרבא גדולה ויתירה מזו וצריך עיון.