יד המלך (לנדא) - ד. קכז

החשוד יכול לישבע ומיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן לכן ממילא גם לענין החיוב ממון אין המיגו מועיל לו מאומה וכמו שכתבתי:

הלכה ה' נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם היה מהנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בזה שהיה חשוד וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי הרי הנתבע נשבע היסת ויפטר מן השטר ע"כ:

והראב"ד השיג על רבינו וזה לשונו אמר אברהם איני מודה בזה אלא שנוטל בלא שבועה שאין פוסלין שטר מקוים מפני שבועה דרבנן ואם תאמר הא דרב ושמואל הוא הבו דלא לוסיף עלה עכ"ל הראב"ד ולולי דאיני כדאי להכריע הייתי אומר דדעת הראב"ד נראה נכונה בזה. דכיון דקיימינן בכל שבועה דרבנן בין בשבועות המשנה של הנשבעין בטענת ספק ובין בשבועות היסת של כופר הכל דאם המה חשודין המה פטורין לגמרי ולא אמרינן דחייבים לשלם נגד שבועות שכנגדו ומשום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן הרי אנו רואין. דלא מלאו חכמים את ידם להפסיד ממונו של חשוד רק בטענות ותביעות אשר ענין חיוב גוף השבועה הוא דאורייתא דבזה שינו דין החשוד לשלם ממון נגד שבועות שכנגדו אבל היכי דאין על גוף התביעה שום חיוב דאורייתא וגוף החיוב של השבועה אינו רק מתקנת חכמים אין כח בתקנה זו לחייב את החשוד ממון עבורה וכמו כן ממש בפוגם שטרו כיון דמדאורייתא היה בעל השטר נוטל בלא שבועה. וכל עיקר חיוב שבועה זו אינה רק כח תקנתא דרבנן וממילא אין בכח תקנה זו להפסיד את החשוד שאינו יכול לישבע את ממונו ע"י כך דתקנת הפסד הוי כמו תקנתא לתקנתא וגרע עוד טובא מענינו של תקנתא לתקנתא דבתקנתא לתקנתא היה עכ"פ זה שכנגדו נשבע שבועות המשנה נגד הפסדו של החשוד והכא בפוגם שטרו אין בחשוד על שכנגדו שום שבועה מדין המשנה כלל. ואם היה בעל השטר החשוד מפסיד בזה היה הפסד זה יותר קרוב אל הדין של מתוך שאיל"מ ואנו לא מצינו דין מתוך שאיל"מ בשבועה דרבנן ואף דבפוגם שטרו אין הפסד של בעהש"ט הפסד תשלומי ממון מכיסו רק הפסד מניעות גביות מעות בכל זאת כיון דשטר העומד לגבות כגבוי דמי הוי גם מניעות גביות חוב שבשטר כמו הפסד ממון מכיסו הגם דאנן קיי"ל כב"ה דסבירא להו דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי כבר כתבו התוס' פרק ארוסה דף כ"ה) ד"ה בית הלל. כי רק בשטר כתובה לבד סבירא להו לב"ה דלאו כגבוי דמי ומשום דשטר כתובה יכול להיות דלא יבא לידי גוביינא לעולם אבל בשטרי חוב אשר עומד בבירור לידי גוביינא אנו קיימינן כר' יוחנן בפרק המקבל [דף ק"י) ביתומים שאמרו אנו השבחנו והבע"ח אומר דאביכם השביח דעל היתומים להביא ראיה ומשום דארעא כיון דלגוביינא קיימי כמאן דגבוי דמי ובחזקת בע"ח קיימי והיתומים הבאים להוציא עליהם להביא ראיה ובודאי לא יפליג ר' יוחנן אדבית הילל. אלא ודאי דבכל שטר חוב העומד לגוביינא בבירור גם ב"ה מודה דכגבוי דמי וממילא הפסד גביות שטר אשר מפסידין את החשוד בשביל מניעות שבועתו כהפסד תשלומי מעות גמורים אשר משלם מכיסו יחשב:

ומלבד הוכחה זו יש מן גוף הדין בעצמו הכרעה עצומה כדעת הראב"ד דלדעת רבינו דבחשוד הפוגם שטרו היה לדין המשנה מפסיד ממונו לגמרי רק לתקנת אמוראים נשבע שכנגדו ש"ה כדין כל כופר במלוה ע"פ א"כ הרי גם בהבא ליפרע מנכסי יתומים הוי ג"כ הדין כן דבחשוד מפסיד הכל ולא עוד אלא דעוד גרע דינו של חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים מפוגם שטרו דחשוד הפוגם שטרו מחויב עכ"פ אחר שתקנו האמוראים שבועות היסת זה שכנגדו לישבע שבועות היסת והחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אף ש"ה אין ביד היתומים לישבע ופטורים היתומים לגמרי וא"כ לא שבקית חיי לחשוד דאיך יהיה ביד החשוד להלות מעות לשום אדם הלא כשימות הלוה יפסיד מעותיו לגמרי והיורשים יהיו פטורים מלשלם:

וראיתי בחידושי הריטב"א בפרק הכותב. שהביא בשם רבו הרא"ה על ההוא עובדא המובא שם בגמרא בההיא איתתא דאיתחייבה שבועה בבי דינא דרבא אמרה ליה בת ר' חסדא ידענא בה דחשודה אשבועה אפכה רבא על שכנגדה דההוא עובדא מיירי דהאשה זו היתה נתחייבה שבועות המשנה של הנשבעין ונוטלין ובשבועה כזו אשר אינה רק מדין המשנה שפיר סמך רבא על דברת אשתו בת ר' חסדא להפוך על שכנגדה דאם היתה האשה מהנשבעין שבועה דאורייתא ונפטרין לא היה רבא סומך על דברת אשתו להחזיקה בחשודה ודאית ולהוציא ממון על פיה דאף דקים ליה בגוה דלא משקרה בכל זאת לא עדיפה מעדות ע"א כשר דעלמא דאינו נאמן ואין בידינו להחזיק איש אחד לכשר כל כך להוציא ממון על פיו ומקרא מלא דיבר הכתוב לא יקום כו' יע״ש ודברי הריטב"א אלה בשם הרא"ה רבו מורה דדעתו הוא כדעת רבינו דגם בשבועות הנשבעין ונוטלין מפסיד החשוד ושכנגדו נשבע ונפטר ואולם אחר זה נתתי אל לבי דאין מדבריהם ראיה כלל איך דעתם נוטה בזה דבלא"ה ע"כ. כונתם הוא דהאשה היתה מהנשבעין והנוטלין כאלה אשר גם גוף הנטילה הוא מכח תקנת המשנה דהיינו שהאשה היתה שכירת יום. והיתה תובעת שכר פעולתה וכדומה ובשבועה כזו שפיר סמך רבא להאמין לאשתו והפכוה להשבועה על הבעה"ב דהיינו דבהודה הבעה"ב במקצת הפך עליו שישבע שבועות התורה של מודה במקצת המוטל עליו ובאם היה כופר הכל הפך עליו שישבע השבועה המוטל עליו מצד תקנה הקדומה קודם התקנה השנית ויפטר דאין לומר דכונת הריטב"א בשם הרא״ה רבו הוא דאשה זו פוגמת בשטר שבידה היתה והיה עליה שבועות המשנה של פוגם שטרו לישבע וליטול א"כ אם האמין רבא לדברת אשתו והחזיק את האשה על פיה של אשתו בתשודה גמורה הרי זה שכנגדו פטור מכלום ואינו חייב רק שבועות היסת וכמו שכתב רבינו לדעתו דהשני נשבע היסת ואיזה לשון היפך שייך משבועות המשנה לשבועות היסת ואיך קאמר הגמרא להפכה רבא לשבועה על שכנגדו דזה מורה דאותו שבועה עצמה דהיתה חייבת האשה הפך רבא על שכנגדו לשבע שבועה זו עצמה ואיזה שבועות המשנה יש בפוגם שטרו על שכנגדו והלא גם במי שאינו חשוד הסכימו כל הפוסקים בשבועות הנוטלין דיש ביד התובע לומר דאינו רוצה בתקנות חכמים ורוצה להיות ככל תובע דעלמא דיש בידו להביא את הנתבע לידי שבועות היסת ובכל זאת לא מצינו בשום מקום בשבועות הנוטלין דיש ביד התובע להביא את הנתבע לידי שבועות היפוך וכיון דבררתי דכונת הריטב"א בשם הרא"ה קאי על שבועות הנוטלין אשר גם הנטילה הוא מתקנת המשנה הרי ממילא אין מדבריהם ראיה על דעתם בפוגם שטרו דבפוגם שטרו יכול להיות דגם דעתם הוא כדעת הראב"ד דכיון דדינו מדאורייתא ליטול בלא שבועה לא מנאו חכמים את ידם להפסיד את החשוד שאינו יכול לישבע את ממונו ע"י תקנתם וצ"ע לדינא:

הלכה ז' נתחייב החשוד שבועות היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל ששבועות היסת עצמה תקנה הוא ולא עשו לה תקנה אחרת שישבע התובע אלא הנתבע נפטר בלא שבועה ע"כ:

דין זה הוא מגמרא רפ"ק דב"מ (דף ה') דפריך הגמרא והשתא נמי דליתא לדר' חייא ניחייבה מדר' נחמן ומשני דר' נחמן תקנתא הוא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ובאמת היה הלכה זו אך למותר דהלא ק"ו הוא מההלכה הראשונה אשר לפניה דאף בנתחייב הנתבע שבועות המשנה וכמו בהני הנשבעין על טענת ספק והוא חשוד ואינו יכול לישבע דהוא פטור מכלום וכתב רבינו שם בפירוש ואין שכנגדו נשבע לפי שלא נתחייב זה שבועה מן התורה ואם בשבועות המשנה דהוא אלים טובא משבועות היסת ובכל זאת כיון דאינה רק תקנת חכמים לא עבדו בה בחשוד תקנת תשלומין ומכ"ש דנא עבדי בשבועות היסת בחשוד תקנת תשלומין, רק דבכל זאת הואיל דדין זה דתקנתא לתקנתא בשבועות היסת נאמר בגמרא בפירוש וההלכה אשר לפניה בשבועות המשנה לא נמצא בגמרא בפירוש רק דהוא הסכמות דעת הראשונים. לכן לא רצה רבינו לתלות תניא בדנא תניא והביא דין זה. האמור בגמרא בפירוש בשבועות היסת וממילא היה מוכרח להביא גם דין זה של הסכמות דעתו בשבועות המשנה לפי דשבועות המשנה משבועות היסת לא הוי ידעינן והיינו אומרים כי רק בשבועות היסת לבד אמרו בגמרא דלא עשו תקנת תשלומין אבל בשבועות המשנה חייב החשוד לשלם אך בכל זאת היה ראויה לקבוע בקביעות וסדר ההלכות ההלכה זו של שבועות היסת קודם ואח"כ ההלכה האחרת בשבועות המשנה בדרך לא זו אף זו ובפרט דדין זה בשבועות היסת נאמר בפירוש בגמרא וראויה להקדימה גם מצד עצמו ואולם לפי הסדר האמור לפנינו אין הסידור הענינים עולים לנכון דכיון דכבר נאמר דין זה בשבועות המשנה הרי אמירת הדין זה עצמו בשבועות היסת הוא אך למותר: