יד המלך (לנדא) - ד. קכה

לומר דהיו יודעים שיש איסור ואעפ"י כן חתמנו מי נימא דאינם נאמנים משום דאין אדם משים א"ע רשע או דלמא דלא דמי דשאני היכי שהוא מהוה עבירת האיסור דאז אינו נאמן אבל היכי שגוף עבירת האיסור ראינו בעינינו ולא מפיו אנו חיים אלא שהיינו תולין שמא לא ידע שהמעשה הזה הוא אסור אז אפשר דנאמן על עצמו לומר שנעשה זאת בידיעה ע"כ ותמהני על המשנה למלך אשר עינו כעין הבדולח ממש על כל דיבור ואמירה של התוס' בכל הש"ס ואיך נעלם ממנו ולא הביא כלל דברי התוספת דר״פ אמרו לו שהבאתי דהתם היה גוף עבירת האיסור של אכילת החלב נודע עפ"י העדים ובכל זאת מסתבר להו להתוספת דאי לאו הסברא דאינו רוצה להביא חולין לעזרה לא היה האוכל בעצמו נאמן לומר מזיד הייתי ומשום דאין אדם משים א"ע רשע הרי לנו דעת התוספת בפירוש דאף בכגון זה דגוף עשיות העבירה נודע עפ"י עדים רק דאין העדים יודעים אם היה עשיה זו בשוגג או במזיד גם בהאי גוונא אמרינן דאין אדם משים א"ע רשע ואין הבע"ד נאמן על עצמו הן אמת דלפי חילוק סברתי שביארתי אין מדברי התוס' אלה ראיה לאמירת מזיד הייתי של איסור ריבית דעבירת איסור ריבית דומה בענינו למזיד היינו של שבועות העדים דגם איסור ריבית כ"ע ידעי ביה ובסתמא לא תלינן דלא ידעי רק דאם היו העדים בעצמם אומרים כך היה בידם להתנצל שלא עברו עבירה זו בזדון ובשאט נפש אבל אם אמרו בעצמם דמזידין היו הרי עכ"פ לא התנצלו להיפוך דהיו שוגגין ונשארו ממילא אסתמא דמזידין היו משא"כ באכילת חלב דסתמא של אכילת איסור הוי בשוגג וכמו שהוכחתי וביארתי למעלה לחלק בין אכילת חלב לשבועות העדות אבל בכל זאת על המשנה למלך תמוה בכל ענין דאיך לא הביא באסתפקתא זו שום רמז מכל דברי התוספת אלה המובאים בר"פ אמרו לו שהבאתי וגם בר"פ שניה אוחזין דף ג' ובפרט דלפי מה שנסתפק המשנה למלך בדין זה לא עלה על דעתו סברת חילוק זה שחילקתי ואם כן מבואר בפירוש הכרעות הספק שלו בדברי התוספת דגם בהאי גוונא אמרינן דאין אדם משים ע"א רשע:

הלכה ד' תקנת חכמים הוא שכל המחויב שבועה מן התורה על טענת ודאי אם היה חשוד הרי התובע נשבע מדבריהם ונוטל מה שטוען היו שניהם חשודין חזרה שבועה למחויב לה שהוא הנתבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם היה החשוד שומר וטוען שאבד הפיקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול להשבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו לפיכך אם טען בעל הפיקדון ואמר בפני שלח יד בפקדוני או פשע בו הרי התובע נשבע בתקנת חכמים ונוטל ע"כ:

וכתב הרב המגיד דדין זה לא נזכר בגמרא בביאור אבל מתוך מה שאמרו דשכנגדו נשבע ונוטל למד רבינו דלעולם אין שכנגדו נוטל בלא שבועה אלא בשניהם חשודין דבזה קאמר הגמרא בפירוש דחזרה שבועה למחויב לה הילכך כל זמן שהשבועה הוא על שמא והתובע אינו טוען ברי אינו נוטל אבל רבינו מאיר ז"ל כתב דהוי ליה נתבע מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ואני אומר לדבריו כל חשוד המקבל פקדון חייב באונסיו אלא א״כ נאנס בפני עדים ואנו לא מצינו שהחמירו כל כך חכמים עליו אלא ודאי דעת רבינו עיקר עכ"ד הרב המגיד והנה תורף מחלוקתם אשר בין רבינו והרמ"ה הוא דדעת רבינו הוא דכל עיקר פסולו של חשוד אשר הוא פסול לשבועה זה הוא רק מדרבנן אבל מדאורייתא כשר לשבועה רק דרבנן עקרוהו השבועה מהחשוד ושדוהו על שכנגדו לישבע וליטול ולכן שפיר פסק רבינו לדיעה זו דאם אין ביד זה שכנגדו לישבע אזי נפטר החשוד לגמרי דכיון דעקרוהו רבנן השבועה ממנו שוב אינו יכול לישבע ומתוך שאי"ל משלם ג"כ לא שייך במניעת שבועה זו דכל עיקר ענין התשלומין אשר מצינו במניעות שבועה של מתוך שאינו יכול לישבע אין מקום לחיוב תשלומין אלה. רק באם המניעה הוא מצד האדם המחויב שבועה בעצמו דבמניעות שבועה זו שפיר אמרינן דכיון דגוף השבועה הוא דאורייתא הרי ממילא גם המניעה אשר מונח בעצם השבועה הוא מדאורייתא וכיון דהמניעה הוא מדאורייתא על כן שפיר במקום חיוב השבועה בא חיוב תשלומין משא"כ בחשוד אשר כשר לשבועה מדאורייתא והפסול המונע השבועה אינו רק מדרבנן ואיך יש מקום לומר כלל על שום ענין דרבנן אשר בין תובע לנתבע שיהיה גורם חיוב תשלומין, והרי לא עדיף כח כל ענינים דרבנו אשר בין תובע לנתבע מחיוב שבועות היסת אשר חייבוהו חכמים לכופר הכל ואם הנתבע יעיז מצחו כנחושה ויסרב לקבל חיוב שבועה זו משמתינן ליה ומתירין לו אחר ימי השמתא אבל נתתינן לנכסיה הרי אנו רואין דבכל ענינים אשר בכפירת ממון שבין תובע לנתבע לא מלאו חכמים את כחם רק בנידוי מקל ורצועה בתורת כפיה אבל בגוף ממון הנתבע לא שלחו את ידם להגבות להתובע זולת בהנך הנשבעין ונוטלין האמורים בכמה משניות דרק בזה לבד מלאו את ידם להגבות ממון הנתבע נגד שבועות התובע אבל איך נעלה על הדעת דאם אין התובע יכול לישבע והנתבע רוצה לקבל עליו תקנות חכמים לשלם נגד שבועות התובע רק דהמניעה הוא מצד התובע דאין בידו לישבע דיהיו חכמים מגבין מנכסי הנתבע בעל כרחך באין שום עול בכפיו ועיין מה שכתבתי לעיל בפ"א על דברת התוספת בפ"ק דבבא מציעא דף ה'] ד״ה ותקנתא דיש נפקא מיניה באם התובע תפס את הנתבע אבל בלתי תפיסת התובע אף מבלעדי דברי התוספת אין שום מקום בזה אל מתוך שאינו יכול לישבע משלם כלל) ואולם דעת הרמ"ה הוא דחשוד פסול לשבועה מן התורה ולכן לדעתו הוי מניעות השבועה של החשוד כמו מניעות השבועה של חמשין ידענא דבשניהם המניעה הוא מדאורייתא בעצם האדם המחויב שבועה וכיון דאי אפשר לו לישבע בשניהם אזי בשניהם בא חיוב ממון במקום חיוב השבועה ומתוך שאי"ל משלם רק דבחשוד משום תקנתו של החשוד הטילו שבועה על שכנגדו דמבלעדי שבועות שכנגדו לא שבקית חיי לחשוד והילכך שפיר פסק הרמ"ה לדעתו זאת דהיכי דאין ביד זה שכנגדו לישבע לא אוקמוה חכמים דבריהם להפסיד את שכנגדו ואוקמוה על דין תורה ומחויב החשוד לשלם בלא שבועה:

ונתתי אל לבי להבין ולהשכיל בדעת שאר רבותינו הראשונים האיך דעתם נוטה בענין זה וראיתי בתוספת פ"ק דמציעא דף ה') בדינא דההוא רעיא דכתבו שם הטעם על שבועות שכנגדו דגבי חשוד משום דלא שבקית חיי לחשוד וזה מורה דדעתם הוא כדעת הרמ"ה דחשוד פסול לשבועה מדאורייתא והיה מחויב לשלם מדאורייתא בלי שום שבועות שכנגדו ומשום תקנת החשוד הטילו חכמים שבועה על שכנגדו דאם היו סבורים כדעת רבינו לא היו צריכים לטעם זה של לא שבקית חיי לחשוד דלדעת רבינו דפסול חשוד לשבועה אינו אלא מדרבנן גם מבלעדי טעם זה הלא עיקר תקנת חכמים כן היה דאדעתא דהכי עקרו רבנן השבועה מהחשוד וחייבוהו לשלם באם זה שכנגדו ישבע שבועות הנוטלין אבל מבלעדי שבועות שכנגדו לא חייבוהו רבנן מעיקרו את החשוד בהתשלומין כלל שוב ראיתי בתוספת (דף ג') ד"ה ובכולה שכתבו שם לדחות פירש רש"י דכוונת רבה הוא דנימא מיגו דחשוד אממונא דהא בגמרא מסיק לקמן דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא הרי הורו לנו התוספת דעתם בפירוש דעכ"פ חשוד על כל שארי עבירות ואפילו על עבירת ממון אינו חשוד לשבועה וגם בסמוך [דף ה'] ד"ה דחשוד כתבו ג"כ דגזלן לא פסול לשבועה אלא מדרבנן וזה מתנגד בסתירה גמורה אל סברתם שהבאתי לעיל דשבועות שכנגדו אשר בחשוד אינו רק משום תקנת החשוד אבל מדאורייתא היינו דנין בו מתוך שאי"ל משלם דמורה דעתם בעליל דחשוד פסול לשבועה מדאורייתא ומלבד זאת גם דבר זה צריך ביאור דהתוספת כתבו דהגמרא מסיק דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא וזה מורה דתפסו עיקר לתירוץ ראשון של הגמרא דלא אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא והרי"ף והרא"ש והטור כולם הביאו לתירוצו של אביי דחיישינן שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו גם התוספת בכמה מקומות שם בפירקין הביאו ג"כ לתירוץ זה של אביי עיקר:

אמת דדבר זה גופא תמוה דמפני מה דחה הרי"ף לתירוץ הראשון שתירצוהו סתם גמרא והביא לתירוצא דאביי וכבר העיר בזה הרא"ש הביאו הב"י בטור ח"מ סימן צ"ב ונלחץ בתירוצו דמש"ה לא דקדקו בכך משום דלדינא אין שום נ"מ בין שני התירוצים האלה והב"י מפרש שם תירוצו של הרא"ש בתוספת ביאור ואולם תמוה לי על מרן הב"י דאיך לא הביא ע"ז דברי הנ"י שם במקומו בפ"ק דמציעא דכתב דיש נ"מ בין התירוץ של סתם גמרא ובין תירוצא דאביי במחל לו הנתבע לתובע כל ההלואות הישינות אשר היה לו עליו מאז ועד עתה דלאביי בכגון זה אין הנתבע נשבע כלל ולתירוצא דסתם גמרא נשבע גם בזה אכן לדעתי בירור הדבר בענין זה הוא דהתירוץ של סתם גמרא דלא אמרינן מיגו דחשוד אזיל בשיטה דמן התורה אין החשוד פסול לשבועה רק רבנן הוא דפסלוהו ולכן לא פסלוהו רק בודאי חשוד אבל מיגו דחשוד אממונא יהיה חשוד גם על שבועה כולה האי לא אמרינן ואולם אביי מסתבר ליה דחשוד פסול לשבועה מן התורה וממילא לא היה מקום לשום שבועה בתביעות ממון דאם הוא חשוד אממונא חשוד גם אשבועה ולכן היה מוכרח לאביי לחדש הא דתלינן דספק מלוה ישינה יש לו עליו וממילא אין