יד רמה על בבא בתרא לג.

נא. רבה בר שרשו הוה איכא עליה קלא דהוה [אכיל] ארעא דיתמי נ"א נפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי אתא לקמיה דאביי א"ל אימא לי איזי גופה דעובדא היכי הוה אמר ליה האי ארעא במשכנתא הוה נקיטנא לה מאבוהון דיתמי והוה אית לי זוזי אחריני גביה בשטרא ואכלתה שני משכנתא ואמינא אי מהדרנא לה לארעא ליתמי ואמינא דזוזי אחריני אית לי גבי אבוהון הא אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזאי דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימננא אמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא אלא השתא אהדרה נהליהו ולכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדיהו. האי מעשה איכא לאוקומיה בין בדאכלה לארעא שני חזקה בחיי אבוהון, בין לאחר מיתת אבוהון, בין דלא אכלה שני חזקה כלל. דאי אכלה שני חזקה בחיי אבוהון, אע"ג דאיכא סהדי דהאי ארעא דאבוהון דיתמי הות, אי לאו דנפק עליה השתא קלא דארעא דיתמי היא, הוה מצי רבה בר שרשו למימר לקוחה היא בידי, דהא אכלה שני חזקה בחיי אבוהון. ואי משום דקטנים נינהו ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, הני מילי היכא דקימא ארעא בידא דקטן, אבל היכא דלא קימא בידיה, כי היכי דמקבלינן מיניה סהדי דהוה קימא ארעא בחזקה דאבוה מקבלינן נמי עדי חזקה עילויה, והוא הדין לשאר עדיות דמפקי לה מחזקתיה. ודיקא נמי ממעשה דבר חמוה דר' ירמיה דטרק גאלי באפי דרבי ירמיה דמיפרש בהגוזל קמא (ב"ק קיב,א), דשמעת מינה דאי לאו דטרק גאלי באפי דרבי ירמיה הוה מקבלינן להו לעידי חזקה מיניה דר' ירמיה. אלא כיון דנפק עלה קלא השתא דארעא דיתמי היא, כמאן דקימא השתא בידא דיתמי דמי, ואע"ג דמייתי האיך עידי חזקה לא מקבלינן להו, דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. וכל שכן היכא דלית להו ליתמי ראיה אחריתי כלל דמהני להו קלא לאוקומה בחזקתיהו, כדברירנא לעיל (בבא בתרא לא,א סי' לח) דכל היכא דמיקריא האי ארעא דפלניא היא ומקריא בשמיה כמאן דקימא ארעא בחזקתיה קאי ומוקמינן לה בידיה עד דמייתי האי ראיה בעידי חזקה או בשאר אנפי ראיות, הכא נמי כיון דנפק עלה השתא קלא דארעא דיתמי היא ולא נפק עלה קלא מעיקרא דארעא דאיניש מעלמא היא מוכחא מילתא דמעיקרא נמי בשמא דאבוהון הוה מיקריא, דאי לאו הכי לא הוה נפיק עליה דרבה בר שרשו קלא דארעא דיתמי קא אכיל. ואע"ג דכי נפק קלא לבתר חזקה דרבה בר שרשו הוא דנפק, כיון דמקמי דליתו עידי חזקה הוא דנפק, ארעא בחזקת יתמי קימא ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. וממאי דביתומים קטנים עסיקינן, מדאמר ליה אביי לכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדיהו, דשמעת מינה דהשתא קטנים הוו. והיינו דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא ובחזקתיהו קימא ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, אלא השתא אהדרה לארעא נהליהו ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדיהו, או תביא עידי חזקה גמורה או תוציא שטר חובך ותשבע ותפרע.

ומשכחת לה נמי כגון דאכלה שני חזקה לאחר מיתת אבוהון, וכגון דליכא ראיה דהא ארעא דיתמי היא אלא מחמת האי קלא, דאי לאו האי קלא, מגו דאי בעי אמר דידי הות מהימן דהא ליכא עדים דאבוהון דיתמי היא, כי אמר של אביכם היתה ולקחתיה ממנו נאמן. ומגו דיכיל למימר לקוחה יכיל למימר זוזי אחריני אית לי גביה. אלא השתא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא אהני קלא לאחזוקה בדיתמי כדברירנא לעיל, הלכך אע"ג דמייתי נמי רבה בר שרשו עידי חזקה ולא כלום הוא. חדא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, ועוד דאין מחזיקין בנכסי קטן. והיינו דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, וכיון דאיתחזקה לה בארעא דיתמי לא קימא לך חזקה בגוה דאין מחזיקין בנכסי קטן, אלא השתא אהדרה נהליהו ולכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדיהו ותשבע על שטר חובך ותפרע, דאלו השתא אפילו בשבועה נמי לא דקימא לן (ערכין כב,א) אין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן היתה רבית אוכלת בהן.

אי נמי משכחת לה כגון דלא אכלה שני חזקה כלל, והוא דליכא ראיה דהאי ארעא דאבוהון דיתמי הואי, דאי לאו קלא מגו דאי בעי אמר מעיקרא דידי הות כי אמר לקוחה היא בידי אי נמי זוזי יתירי אית לי גביה מהימן, השתא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי הוא אתחזקא לה בדיתמי ולא מצי למימר לקוחה היא בידי דהא לא אכלה שני חזקה כלל, וכי טעין נמי זוזי אחריני אית לי גביה לא מהימן דהא ליתיה למגו כלל.

והני תלתא אנפי דפרישנא להאי עובדא כולהו לענין דינא הילכתא נינהו, מיהו פשטיה דעובדא לא משמע אלא כפירושא בתרא. דאי כפרושא קמא אי נמי לפירושא תנינא לא רהיט ליה פשטיה דעובדא שפיר, דאי הוה אתי מכח חזקה לא הויא סגיא דלא לימא ליה רבה בר שרשו לאביי דאכלה שני חזקה, דכולהו הני עובדי דאתי בהו בעל דין מכח חזקה לא סגיא דלא מפריש בהו דאכלתה שני חזקה, ומדלא איכפל רבה בר שרשו לאודועיה לאביי אלא דאכלה שני משכנתא, למימר דשלמי להו שני משכנתא ולא הוה אכיל לה השתא מחמת משכנתא אלא מחמת הנך זוזי יתירי [ד]הוו ליה גביה, ולא אמר ליה דאכלה שני חזקה, ש"מ דרבה בר שרשו לאו מכח חזקה הוה אתי אלא מחמת דלא הוה להו ראיה ליתמי דארעא דידהו היא. ובדין הוא דהוה יכיל למימר מגו דאי בעינא אמינא דידי היא מהימננא, והאי דנקט לקוחה היא בידי משום דלא מצי אמר דידי הות מעיקרא משום דידיעא מילתא דלא נחית לה אלא משנים מועטות ואמטול הכי נקט לקוחה היא בידי. ועוד מדלא אצטריך אביי למימר ליה אלא לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, ש"מ דלאו משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין קאמר ליה ולא משום דאין מחזיקין בנכסי קטן, דא"כ לא הוה סגיא דלא הוה א"ל עיקר טעמא דקא דחי לה לחזקתיה, דאלו טעמא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא אכתי לאו טעמא הוא, דהא כל תובע נמי אע"ג דאית ליה ראיה דארעא דידיה היא אתיא חזקה דנתבע ומרעא לה לראיה דתובע, ואם איתא דרבה בר שרשו מכח חזקה הוה אתי לא סגיא דלא הוה מודע ליה אביי מהאי טעמא מבטיל לה לחזקתיה, ומדלא אמר ליה אלא משום דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא ש"מ דלאו מכח חזקה הוה אתי אלא מחמת דלא הויא להו ראיה ליתמי. וכיון דאמר ליה אלא השתא אהדרה ניהליהו, לאו למימרא דלכי גדלי אכתי מצי טעין בגוה אלא לאיפרועי מינה זוזי, דאלו השתא אפילו לאיפרועי נמי לא כדברירנא.

ועוד דקשיא לפירושא תנינא דמוקים לה בדאכלה שני חזקה לאחר מיתת אבוהון, היכי דמי, אי הוה סבר רבה בר שרשו דליכא סהדי דארעא דיתמי היא (לימ') [למה] ליה למיתי מכח חזקה, בלאו הכי נמי הוה מהימן, ואי דהוה סבר דאיכא סהדי דארעא דיתמי היא, ובעיקר דינא הוה טעי, דלא הוה ידע דאין מחזיקין בנכסי קטן, אמאי איכפל אביי למימר ליה דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, הא איהו נמי אדעתא דהכי הוה נחית והוה סבר דקימא ליה חזקה בנכסי קטן, ואדרבה עיקר מילתא דלא הוה ידע הוה ליה למימר ליה, דלימא ליה הכי, לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דאין מחזיקין בנכסי קטן. אלא מחורתא דהאי עובדא כפירושא בתרא. מיהו ודאי כלהו הני תלתא פירושי לענין דינא הילכתא נינהו.

ושמעינן מינה אליבא דהני תרי פירושי בתראי, דמאן דאכיל ארעא ואתי ונפק עליה קלא ארעא דפלניא הוא דקאכיל בקלא דלא פסיק, ואתא ההוא פלניא וקא תבע ליה, מחייבינן ליה לנתבע לאיתויי ראיה דדידיה היא בעידי חזקה או בשאר אנפי דראיות, ואי לא מפקינא לה מיניה ומוקמינן לה בידא דההוא פלניא דנפק עליה קלא דארעא דידיה היא, דארעא בחזקתיה קימא ולא מפקינן לה מיניה אלא בראיה.

וכי תימא ומנא תימרא דכי אהני קלא למהוי כראיה דארעא דיתמי היא, ודילמא למהוי כמחאה, לא ס"ד, חדא מדאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, אלמא כי אהני קלא לברורי דארעא דיתמי היא (ו)הוא דאהני, דאי למהוי כמחאה למה ליה לאביי למימר ליה מילתא דאתיא מכלליה דקלא, הוה ליה למימר ליה דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי קאכלת. ועוד אי למהוי כמחאה, דאחזיק בה אימתי, אי בחיי אבוהון, הא מדקאמרינן נפק עלה קלא דקאכיל ארעא דיתמי וקאמר ליה אביי נמי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, ש"מ דכי נפק קלא לבתר דנפלי להו נכסי קמי יתמי הוא דנפק. וא"כ כיון דאכלה שני חזקה בחיי אבוהון אפי' תימא נמי דקלא כמחאה דמי הויא לה מחאה לאחר שני חזקה ולא מהניא ולא מידי, דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטריה ומצי אמר אי הוה מחית בתוך שלש הוה מזדהרנא בשטרא. ואי דאחזיק בה לאחר מיתת אבוהון, היכי דמי, אי דאיכא סהדי דהאי ארעא דאבוהון היא מאי איריא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, כי לא נפק עלה קלא נמי לא בעי מחאה, דאין מחזיקין בנכסי קטן. אלא לאו דליכא סהדי דאבוהון היא. ולמאי אהני לי האי קלא, אי למהוי כמחאה, כיון דליכא ראיה דארעא דיתמי היא כי איכא מחאה נמי מאי הוי, נהי דמהניא מחאה לבטולי חזקה, כי ליכא חזקה נמי כיון דלית להו ליתמי ראיה דדידהו היא אע"ג דלית ליה חזקה לרבה בר שרשו נמי לא מפקינן לה מיניה. אלא על כרחיך כי אהני לן קלא למהוי להו ליתמי ראיה דהאי ארעא דיתמי היא כדברירנא.

ודיקא נמי מדשני אביי בגופיה דקלא ונקט מילתא דאתיא מכלליה, דכי נפק קלא דקאכיל ארעא דיתמי הוא דנפק ואלו אביי לא אמר ליה לרבה בר שרשו אלא דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, ואי למהוי כמחאה לישנא דקלא גופיה הוה ליה למימר, דהא נפק עלך קלא דקאכלת ארעא דיתמי, דהוא לישנא דשייך טפי במחאה, כדאמרינן לקמן (בבא בתרא לח,ב) היכי דמיא מחאה פלניא גזלנא הוא דאכיל לה לארעאי בגזלנותא ולמחר תבענא ליה בדינא הויא מחאה, אלא מדשבקינן ללישנא דנפק ביה קלא ונקט מילתא דאתיא מכלליה ש"מ דלאו למהוי כמחאה הוא דאיצטריך ליה אלא לברורי דארעא דיתמי היא הוא דאיצטריך ליה, דכל היכא דאיתחזקה האי ארעא בשמיה דפלניא בחזקת שהיא שלו ראיה היא, כדברירנא בהאי פירקא גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי (לעיל בבא בתרא לא,א סי' לח), והכא כיון דנפיק עלה קלא דארעא דיתמי היא איתחזקא לה בדיתמי ומיחייב נתבע לאייתויי ראיה היכי אתיא לידיה כדברירנא לעיל:

נב. והאי דאמר רבה בר שרשו אמינא אי מהדרנא לה לארעא ליתמי ואמינא דזוזי יתירי אית לי גבי אבוהון אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזא דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימננא כי אמינא דזוזי יתירי אית לי גביה מהימננא, (ד)שמעת מינה דאי אמר לקוחה היא בידי הוה מהימן בלא שבועה, דאי בשבועה (לימא) [למה] ליה כולי האי, ליפיק שטר חוביה ולשתבע וליגבי, ועוד הא איהו קאמר בהדיא דכי הוה משתמיט מלאהדורה לארעא ליתמי ולמתבעינהו בשטר חוב משום חיוב שבועה הוא דהוה משתמיט, וממילא שמעת דאי הוה מהימן למימר לקוחה היא בידי מהימן בלא שבועה, דאפילו שבועת היסת נמי ליכא. וטעמא דמילתא משום דיתמי קטנים הוו ואין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, ולכי גדלי נמי לא מחייב לאשתבועי אטענתייהו דהא לא בריא להו דלא זבנה אבוהון ניהליה ולא משבעינן שבועת היסת אלא אטענת בריא. אבל ודאי מאן דמערער אארעא דקיימא בידא דחבריה ובריא ליה לתובע דנתבע שיקרא קא טעין, לא שנא אית ליה לתובע ראיה ולא שנא לית ליה, ולא שנא אית ליה לנתבע חזקה בגווה ולא שנא לית ליה, אע"ג דהוי דינא לאוקומה לארעא בידא דנתבע מכח חזקה דאית ליה, אי נמי מחמת דלית ליה לתובע ראיה דדיליה היא דמהימנינן ליה לנתבע משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר, לא מיפטר אלא בשבועה אי נמי בראיה ברורה. ואי לוקח או יורש הוא דלא בעו טענה לא משבעינן להו אלא דלא ידעי. ואע"ג דלא קא טעין תובע ברי לי דאינהו ידעי דהאי ארעא דידי היא מחמת כך וכך, כיון דאמר בריא לי דהאי ארעא דידי היא, דאשתכח דקא טעין טענת ברי בעיקר ממונא משבעינן להו היסת דלא ידעי, כשאר תביעות שבעולם היכא דאמר ליה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דמשתבע דלא ידע. ואי לא אמר בריא לי מחרים סתם על כל מאן דנקיט מממוניה מדעם. וכן מנהגא דכולהו רבוותא בתראי היכא דאתי תובע בטענת ספק דמחרים סתמא באפיה דבעל דיניה. והוא הדין היכא דהוי דינא לאהדוריה ליה ארעא לתובע, מצי נתבע לאשבועיה אהני אנפי דאמרן.

וכי תימא בין גבי תובע בין גבי נתבע היכי משבעינן להו, והא אין נשבעין על הקרקעות. לא תיקשי לך, דאי איכא לפלוגי בשבועה בין מטלטלין לקרקעות, הני מילי בשבועה דאורייתא, אבל בשבועה דרבנן לא פלוג רבנן בין מטלטלין לקרקעות. תדע דגרסינן בפרק הכותב (כתובות פז,ב) גבי עד א' מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא, דכתיב לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת [לכל עון ולכל חטאת] הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה, אמר רבא שתי תשובות בדבר חדא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והאי נשבעת ונוטלת היא ועוד אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, אלא אמר רבא מדרבנן דפרע דאיק דמיפרע לא דאיק ורמו רבנן שבועה עלה כי היכי דתידוק, דשמעת מינה דבשבועה דרבנן לא שאני לן בין מטלטלין לקרקעות ולעבדים ולשטרות, והוא הדין בשבועת היסת, דאידי ואידי תקנתא דרבנן היא. ועוד דעיקר תקנתא דשבועת היסת כי איתקן משום חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו איתקן, והאי טעמא כי היכי דשייך במטלטלי הכי נמי שייך בקרקעות ועבדים ושטרות. תדע נמי דהא הקדשות מכלל דברים שאין נשבעין עליהן שבועת התורה נינהו, ואפילו הכי תקינו להו רבנן שבועה כדי שלא יזלזלו בהקדשות, כדאיתא בפרק הזהב (ב"מ נח,א).

ושמעינן נמי דאע"ג דקיימא לן אין נזקקין לנכסי יתומים, הני מילי למגבא מינייהו, אבל אי תפיס בעל חוב מידי דאיכא להימוניה עליה משום מיגו ואפילו קרקע, לא מפקינן מיניה, דהא ה(י)כא דביתומים קטנים [עסקינן], מדקאמר ליה ולכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדייהו, וטעמא דלא מצי למימר לקוחה היא בידי, הא לאו הכי מהימן עלה משום מיגו, ואפילו במקרקעי, וכל שכן במטלטלי: