אורים ותומים, אורים קלח

וע"ל סימן רע"א (צ"ל קצ"ז) כי שם נתבאר דלפעמים הרכיבה אינו קונה וכ"כ שם הטור ע"ש אבל בסימן רע"א לא כתב מזה כלל סמ"ע:

בצד וכו' הטור סי' קל"ט כתב דין זה בשם הרמב"ם וכתב ע"ז נראה דס"ל כיון שהיא מונחת בסימטא שהוא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאילו שניהם מוחזקים בה עכ"ל נראה דדוקא קאמר ושניהם יושבים בצדה דאל"כ אע"פ שהיא בסימטא לא חשיב כאלו מוחזקים בה שניהם והכי מוכח בפרק חזקת וכו' ועיין תשובת רש"ך ח"ג סימן קכ"ג ש"ך:

אצלו פי' לדור אצלו בבית ודוקא בחלוקים על הנכסים שבבית בעה"ב מיקרי מוחזק טפי אבל בשעת קניית דבר הפקר שנכנס לבית מעצמו או לענין קניות מציאה שם שניהם שווים בו כמ"ש בסימן ר"ס סמ"ע:

שיש לו כן הוא לשון הגמרא ג"כ והטעם דצריך לישבע שיש לו בה ול"א דישבע רק שאין לו בה פחות מחציה משום דאיכא למיחש לרמאות דלמא ל"ל בה כלל והרמב"ם והטור לא כתבו שישבע ג"כ שיש לו בה נראה דה"ט משום דמשביעין אותו ע"ד המקום וע"ד הב"ד ותו ליכא חשש רמאות סמ"ע ועיין תומים שהבאתי והוכחתי שגם הרא"ש ס"ל כדעת הרי"ף והרמב"ם והטור שישבע שאין לו בה פחות מחציה ואין חושש לערמה כי אין הלשון סובל וגם העליתי פי' שנתכוון הב"י וברטנור' ע"ש:

ויחלוקו וכו' בטור ס"א הביא דעת רש"י ורמב"ן דס"ל דדוקא כשאפשר ששניהן זכו בו והיינו כשמצאו והגבהו כאחד או שלקחו כאחד הוא דאמרי' יחלוקו אבל אם תפסו בדבר שאחד ודאי רמאי כגון שכל אחד אומר אני ארגתי וכו' יהיה מונח עד שיבוא אליהו אבל ר"י והרא"ש ס"ל דגם בזה יחלוקו ומדסתם המחבר ולא חלקו בכך משמע דס"ל כר"י והרא"ש כן העלה הסמ"ע ועיין תומים סק"ב מה שכתבתי תי' נכון לקו' התוס' לשיטת רש"י ורמב"ן מב' אדוקים בשטר למה לא יהיה מונח עד שיבוא אליהו ע"ש:

על גג שעל ביתם שם בריב"ש קאי שהגג היה נסמך על הכותל של א' מצד א' ועל הכותל השני מצד השני ור"ה הי' באמצע מתחת הגג ופסק דיחלוקו ע"ש סמ"ע:

ישבע וכו' התוס' רפ"ק דב"מ הקשה דיהיה נאמן במגו דהיה אומר כולו שלי ותי' דמגו להוציא ל"א וע"ל ס"ס פ"ב דגם הטור כ"כ בענין אחר אבל יש חולקים ע"ז והביאו רמ"א שם סמ"ע וע"ל סימן הנ"ל בכללי מגו מה שהארכתי בכלל זה ע"ש ועיין תומים בסימן זה שכתבתי דאף להי"ח לעיל דאמרי' מגו להוציא מודה כאן כפמ"ש תוספות ברפ"ק דב"מ עיין שם וגם בלא"ה העליתי דדין הש"ע כאן על נכון וקושית התוס' לק"מ דהוי מגו מממון לממון ול"א ואף דהש"ך לעיל בכללי מגו רוצה לדחות מדברי הגמרא עיין שם דהעליתי דדבריו תמוהין וכבר פלפלתי בחכמה גם בזה לעיל בכללי מגו עיין שם:

שלש וכו' פי' כיון שאינו דבר חשוב אין ראוי לומר עליו שיטלנו קודם חלוקה אבל ודאי אם רוצה ליטלו מקודם אף שהוא פחות מג' על ג' הרשות בידו וכ"מ בהרא"ש ע"ש ש"ך ונכון:

והשאר חולקים דעת הש"ך להכריע כרוב פוסקים דגם במה שאוחזין צריך שבועה ודעתו להוכיח כן מכח קושיא מגמרא ועיין תומים שאין ראיתו מכרעת ואין כאן קושיא כלל גם מתחילה עלה במחשבתי להוכיח להיפך כרמב"ם מגמרא דב"מ אך מ"מ דחיתי ולכן לדינא אף כי אין כאן ראיה לדברי הש"ך מ"מ הנכון אתו לדינא וע"ש בתומים:

שיפסד אם וכו' בדרישה הוכחתי דאפילו אם לא יפסד לגמרי רק שיפסד בחלוקה שאינו שוה כ"כ כגון טלית גדול ואם יחלוק ראוי לעשות ממנו ב' טלית' קטנים אפ"ה ימכרו אותו בשלימותו ויחלקו דמים סמ"ע ועיין ת"ה סימן של"ו דעתו דצריך להיות הפסד מהחלוקה בערך חומש ועיין כנה"ג שהביא בשם מהרש"ך שחולק עליו ע"ש:

בפנינו כתב הש"ך כלומר בפני ב"ד ואם הדבר בפני עדים יש מחלוקת בין הפוסקים והוא העלה העיקר בספרו אשר לא זכינו לאורו דדינו כאילו היה בפני ב"ד ע"ש ואני בתומים העליתי דלא מצאתי שום קדמון שישוה עדים לב"ד ואין דעתי מסכים לזה ע"ש:

דאפילו מבוא וכו' והב"ח חולק וס"ל בשתק מתחילה ועד סוף הוא דלא מהני עדים אבל בצוח לבסוף אע"פ דאיכא למימר דשתיקתו מתחיל' הוא הודאה מ"מ עדים מהני דחזינן דלא היה הודאה וצוחתו לבסוף אמת היה והש"ך חולק והעלה כיון דאמרי' דמה דשתיק מתחילה הוי הודאה א"כ מה מועיל אח"כ עדים ע"ש ועיין מה שדחיתי לדברי הש"ך מגמ' והסכמתי עם הב"ח לדינא:

יחלוקו כבתחילה וכו' הסמ"ע הביא הג"ה מרדכי דאפילו לפי סברא זו אם הקדישה הראשון קודם שתקפה ממנו הוי הקדש ותו לא פקע ממנו אף אם תקפה מידו השני עכ"ל והש"ך סק"ט פקפק בזה דתוס' ופוסקים כתבו כן במסותא דדינו כל דאלים גבר ותופס ברשות ב"ד תופס משא"כ הכא ועיין תומים דהעליתי דש"ך לשיטתו אזיל וס"ל לקמן סימן קל"ט דבספיקא דדינא לא אמרינן כל דאלים גבר אבל לפי שהעליתי לקמן שלא כדבריו גם כאן ליתא והוא נגד הגמרא דב"מ והנכון עם הסמ"ע ע"ש:

ישבע זה וכו' הש"ך הביא דרי"ו במישרים כתב שנים שבאו ממה"י ואשה וחביל' עמהם ז"א זו אשתי וגם החבילה שלי והאחר וכו' צריכה שני גיטין וגובה כתובה אחת וכו' ואם האשה אמרה הכל שלי והמה ב' עבדי יש מחלוקת אם יש לה שום דבר המותר מן הכתובה וכו' והעיקר שאין לה וכו' וכתב ודבריו צ"ע ונראה שהם מוטעים והביא סוגיא דקדושין והביא דברי הריטב"א ותוכן דבריו דכתובה גובה ממ"נ מהחבילה אי אמת כדבריה ששלה היא הרי שלה ואם שייך להם גובה כתובתה ע"ש ועיין תומים דדברי רי"ו נכונים דס"ל כדעת הר"י אלברצלוני שהביא הרשב"א והרי"ו חולק אהרשב"א והנה עוד העליתי דין אחד אם שנים אוחזין בטית ז"א כולה שלי ושני אומר כולה שלי הוא רק יש לך שיעבוד עליו מחמת חוב שחייב לך דנוטל זה ממ"נ או דכולו שלו או לדבריך הרי שעבודו עליו והאי נלמוד מהך דב' אנשים ואשה וחבילה הבאים ממה"י והקשיתי דהוי כטוענו חיטין וכו' ועיין מ"ש שם דלא הוי כטוענו חיטין ודוחק ע"ש:

וי"א כו' בפני פו"פ וכו' נאמן במגו ודעת המחבר הוא דעת הרמב"ם פ"ט מטוען ודעת רמ"א הוא דעת הרשב"א והרמב"ן הביאם המ"מ ובתומים העליתי דודאי בחפצים שהמה מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר א"צ כלל למגו ומודה גם המחבר והרמב"ם דנאמן אם אומר השכרתיך בפני פו"פ אך בחפיצים מדברים שאין עשוים להשאיל ולהשכיר בזה דעת הרמב"ם ומחבר דא"נ אבל המ"מ בשם הרמב"ן והרשב"א ס"ל אפילו בדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר נאמן ע"ש דכן הוכחתי מגמרא ונכון לדינא בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כ"ע מודו לדינא דרמ"א ע"ש: