אורים ותומים, אורים קלב

ונתחייבו לשלם פי' והוא באופן שחייבין לשלם אם היה להן מעות סמ"ע ועיין בתשובת הרשד"ם סימן ר"ו כתב שעבד שערב בעד רבו ואשה בעבור בעלה אם יש להם מאדונו ומבעלה בידם משלמין ופשוט:

שישתחרר וכו' וכ"כ הטור לקמן סימן תכ"ד לענין אם חבלו הם באחרים והטעם שבני חיובא והקנאה נינהו אלא שאין להם ממון לע"ע שמה שקנאו עבד או אשה קנה רבו או בעלה וקטן אפילו הוא קבלן לאו בר חיובא והקנאה הוא בדבר שאין בו הנאה ממנו אפילו הגיעה לעונת הפעוטת לכן הוא פטור אף לאח"ז וע"ל סימן צ"ו ולקמן סימן רל"ה ושס"ט לענין הלואה ומכירת ומתנת קטן סמ"ע ועמש"ל סימן צ"ו באורים ותומים ולקמן בסימן הנ"ל אי"ה:

דינה כלותה ונשאת היינו כשחל עליה חיוב דערבות והוא דאין ביד הלוה לשלם אז היא דומה ללותה אבל אם עדיין ביד הלוה המעות אינו דומה ללותה דבהלואה כשהמעות עדיין בעין צריך הבעל להחזירו להמלוה כמה שכתב הרמב"ם פ' כ"ו המלוה ורמ"א בא"ע סימן צ"א סעיף ד' ואפילו הוא בעל פה ובערבות כשהמעות בעין ביד הלוה אין צד כפי' לא על האשה ולא על בעלה כ"א על הלוה סמ"ע ובא"ע הארכתי בזה ע"ש:

אינה חייבת לשלם והכלל דהבעל מחשב בנכסי אשתו כלוקח לענין זה ומשום הכי חוב שעליה שבע"פ אינו טורף ממנו שהוא משועבדים שלה ושבשטר טורף מהן וממילא נלמוד דאפילו ערבות והלואה שבשטר אינו גובה מהבעל אלא מהקרקע שהכניסה לו או כששיעבדה להמלוה מטלטלין אג"ק לדינא דגמרא וכלוקח וע"ל סימן ס' וקי"ג ומיהו נראה דגם לפי מה שתקנו דמשום תקנו' השוק לא יגבה המלו' מהלוקח מטלטלין המשועבדי' אג"ק היינו דוקא מלוקח אבל מיורש גובה ולבעל לא עשה כלוקח במקום דיש פסידא לאחרינא דאוזיף בשטר וכמש"ל סימן ק"ג אבל ממ"ש מור"ם ס"ס קי"ב בהג"ה משמע דגם לענין זה עשאוהו כלוקח כ"כ הסמ"ע והש"ך סק"ב הביא דברי הסמ"ע וכתב דנכון הוא והוסיף להביא ראיה מגמרא דב"ב וכתב עוד ומ"ש דממ"ש מור"ם לעיל ה"ל למכתב הטור ומחבר ורמ"א דגם בדבריהם מוכח אבל כבר חלקתי שם עליהם וגם אפילו לא שיעבד ליה מטלטלים אגב קרקע דפשיטא ליה להסמ"ע וב"ח דאינו גובה מהבעל ולדידי צ"ע דנראה דגובה כיון דמדינא הבעל יורש הוא אלא מטעם דאפסיד אנפשיה דאזיף בלי שטר משא"כ הכא דאזיף בשטר ע"ש ואני בתומים העליתי דהנכון עם הסמ"ע והב"ח דהש"ך לשיטתו אזיל דס"ל כן לעיל סימן קי"ב לענין דאיקנא אבל כפי שהעליתי לעיל בתומים דלא כדבריו מכ"ש הכא עוד השגתי בתומים על הש"ך דדעתו אם המטלטלים בעין דגוב' אפילו במע"פ דהוי כלותה ואני העליתי דאפילו בלותה א"ג במטלטלים ומכ"ש בערב ודברי הש"ך סתומים הם בזה ע"ש:

יפרע מאיזה מהם שירצה דין זה למד הב"י מהרמב"ם פ' כ"ה הל' יו"ד הלכות מלוה ולוה וכבר הארכתי בזה לעיל סימן ע"ז ע"ש ועיין בתומים ס"ק ב' שהנחתי הש"ע בצ"ע דכאן העתיק דינו דהרמב"ם וכל ראי' הרמב"ם כמ"ש המ"מ וגי"ת דהוא מגמרא דב"ב אחי' שחלקו ובא ב"ח ונטל חלקו של א' דאם באחי' יש לו לתבוע מאיזה מהן שירצה אף דנכסי ב"נ עריבי' ה"ה בשני ערבים וכו' זהו ראייתם ובאמת תוס' סוגיא הנ"ל תירץ דאיירי בעשהו אפותקי או שאין לזה בינונית אך הרמב"ם לא ס"ל תי' התוס' ולפ"ז קשה על המחבר דלעיל סי' ק"ז ס"ז פסק דאין ב"ח גובה מיורש א' כ"א באפותקי והיינו כתי' התוס' והרא"ש וא"כ ה"ה בערב ולא ה"ל להעתיק פה דינא דרמב"ם בראשונה דמשמע דכן ס"ל כדרכו וצ"ע. ועיין עוד כי העליתי תי' נכון לקו' כה"ג בהמ"מ שסותר דבריו לפ"י דהל' נחלאות וישבתי בזה קו' על הרמב"ן בחדושיו לב"ב בסוגיא הנ"ל וגם סתירת הנ"י מסוגי' הנ"ל לב"ק וגם פי' נוכח בתוס' ב"ק ועוד פלפול ופי' נכון בהרא"ש והסרתי כל תלונת אחרונים בס"ד והירצה לעיין יעיין בתומים אבל מ"מ דינא דש"ע צ"ע לדינא:

אע"פ שלא אמר ערבני ושלם כצ"ל ור"ל אע"פ שבערב דעלמא שפרע חוב ס"ל הרמב"ם דאינו חוזר על הלוה עד שאמר לו תחילה ערבני ושלם וכמש"ל סי' ק"ל (ואפי' החולקים לעיל וס"ל דאצ"ל שלם מודה הכא דצ"ל הכא לשלם כיון דל"א ערבני רק פייסו) קמ"ל דאדרבא אפילו להרמב"ם אצ"ל ערבני ושלם כיון דיוכל המלוה להפרע מאיזה שירצה ה"ל כאילו א"ל ערבני וירד לדין ונשבע שאין לו שאז אף אם פרע מעצמו חייב לחזור ולשלם לו ה"נ דכוותיה וכדין קבלן שכתב המחבר סי' ק"ל ס"ב ע"ש סמ"ע ונכון:

חוזר ותובע מחבירו חלקו הש"ך הביא דעת המבי"ט דזהו לשיטת היש חולקים אבל לדעת הרמב"ם דס"ל מאיזה מהם שירצה יפרע הכל ואם פרע א' הכל אין לזה לתבוע חלקו משני והש"ך האריך לדחות דבריו מסברא וגם מלשון הטור ומחבר וכדומה ועיין תומים שא"צ להאריכות כי הדבר נלמוד שלא כדברי המבי"ט ממקומו דהא הרמב"ם למד הך דינא מגמרא דב"ב דאחים שחלקו ובא ב"ח ונטל וכמש"ל באריכות בשם המ"מ והא שם מבואר בפי' דאם פרע חוזר וגובה מאחים חלקם והדבר ברור ע"ש ועיין בתשובת עבודת הגרשוני סימן ע' בשם המהרש"ל ע"ש:

המלוה יודיעו כו' כתב הסמ"ע ר"ל המלוה יודיעו לערב על איזה חוב קיבל כו' אבל הלשון דעל איזה מהם פורע לא משמע כן אלא נראה שהמלוה אינו חושש בשביל מי יפרע וקמ"ל דהערב יודיעו למלוה בשביל מי פורע דאל"כ א"י לחזור על שום אחד מהם דכל חד יוכל למדחי אאידך וקמ"ל דסגי בהודעת הערב למלוה כנ"ל ש"ך וכן פי הט"ז והוסיף שאם פרע הערב סתם א"י לתבוע א' מהם עד שיפרע גם החוב השני או שיקח הרשאה מהמלוה ע"ש:

מערב השני ואם פרע ערב השני דעת המבי"ט בתשובה דאין רשות לערב ההוא לחזור ולתבוע החצי מהערב הראשון הואיל ומחל לו המלוה ודעת הש"ך לעיל ס"ק ה' דמ"מ חוזר עליו ותובע החצי ועיין תומים דקשה לפסוק כן נגד המבי"ט בלי ראיה מכרעת כי הסברא נותנת כדעת המבי"ט וכן מסתימת כל הפוסקים ואף שהבאתי דמות ראיה לדברי הש"ך מכל מקום הסכמתי בתומים שהוא ספיקא דדינא ואין להוציא מיד המוחזק עיין שם: