אורים ותומים, אורים א

דנים וכו' דבר תורה למנות שופטים ושוטרים בא"י בכל עיר ועיר ובח"ל בכל פלך (היינו גליל וגליל אבל הדיינים צריכים להיות סמוכי' דכתיב אלקים בפרשה וקיי"ל עירוב פרשיות כתיב כאן אבל בזה"ז דליכא סמוכי' בטלה מצוה של מנוי הדייני' רק חז"ל מתקנו' העולם תקנו שיהיו הדייני' אף שאינם סמוכי' דנין במילת' דשכיחא כמו הודאות והלוא' למען לא יהיה ידי בעלי זרוע רמה ושליחו' דסמוכים וקמאי קעבדי סמ"ע. ומיהו אף לדידן חיוב למנות בא"י בכל עיר ועיר ובח"ל בכל פלך ופלך דיינים דכל מה דתקנו רבנן כעין דאורייתא תקנו וכ"כ הב"ח וכתב הטור בגמ' דסנהדרין אמרינן אשר תשים לפניהם אשר תלמד' מבעי ליה אלא אלו כלי הדיינים וכתב ר"ה גאון שיהיה מזומן במושב ב"ד מקל ורצועה להלקות ולרדות ושופר לנדות להעוברים ומסרבין והמחבר והרמ"א שהשמיטו וגם לא נהגו כך רבני קשישי אפשר דס"ל דלא נאמר כן אלא לסמוכים דכתיב תשים לפניהם ודרשינן ולא לפני הדיוט' אף דלא משמע כן בטור ור"ה שהביא להלכה סמ"ע. וצ"ל לדבריו הא דאמרי' שם בגמ' רב הונא כי הוה נפק לדינא אמר אפיקו לי מאני וכו' מקל ורצועה וכו' ורב הונא לא היה מוסמך כמ"ש רש"י בכתוב' דף מ"ג דכל מקום שנאמר רב היינו בלתי מוסמך וכ"כ הרשב"א דבבבל לא היו סמוכים וצ"ל דס"ל לסמ"ע בזמן שהיה בא"י סמוכי' א"כ אף דייני ח"ל צריכי' לכלי' הללו כו' לכוף ולרדות העובר עפ"י פסק של מומחי' דא"י וכמו שאמרו אזמניה לא"י וכדומה משא"כ בזמנינו בעו"ה דליכא מומחים כלל א"צ לכלים הללו. אך עם כל הדוחק לא הועיל לישב למה השמיטו הרמב"ם דהוא הביא אפי' דברים שאינן נוהגים לכן צ"ל דס"ל לרמב"ם דהך דרשה אינו רק אסמכת' בעלמא ואינו חיוב כלל ודייק ליה מהא דר"ה כי הוה וכו' ואלו כל ב"ד מחויבים להם כך מה צורך ראי' מר"ה צא ובדוק בכל ב"ד שבישראל אלא רק ר"ה עשה כן לזריזות בעלמא וכן הך קרא אשר תשים יליף ליה ר"ע בערובין דף נ"ד ע"ב לדרשא אחריני שחייב להראות פנים ופי' רש"י הואיל וכתיב אשר תשים ולא אשר תלמד' ולכך השמיטו הרמב"ם:

הודאות והלוא' רש"י פ"ק דסנהדרין והטור פי' שתובע אותו בעידי הודאה והלואה שתובע אותו בעדים שהלוה לו בפניהם וכ' הפרישה וסמ"ע ה"ה בלי עדים כלל לענין שבועת היסת אלא דבזמן תקנה לא היה עדין היסת ע"ש ולא הועילו דמ"מ א"צ לעדים רק דתבעו בנ' והודה במקצ' דיש כאן ש"ד וע"ש ברש"י רק צ"ל דס"ל לרש"י והטור דכיון דהיה תקנת חכמים מפני ת"ה שלא יגברו בעלי זרוע אילו לא היה חשש דיהיה עדים והוא יחזיק בשל חבירו ולא יהיה סיפוק ביד ב"ד להוציא בשביל מה שהלוהו בינו לבין עצמו לא היו מתקני' דאין כאן ת"ה דהוא הפסיד לנפשו דסמיך אהימנות' ומי יעץ לו כן וכבר אמרו גורם קללה לעצמו אבל עכשיו דתקנו בשביל הודא' והלואה בעדים תקנו לכל מילי יהיה ש"ד ודרבנן מבלי הבדל:

ויש בהן ח"כ וכו' ה"ה ירושות ומתנות אשר לפי דברי הטוען יש בהן ח"כ ודווקא במילתא דממון בעינן ח"כ אבל בשאר דברים הכל תלוי במילתא דשכיח ולכך מקבלים גרים וכופין על הגט בזה"ז הואיל ושכיחים סמ"ע:

כגון בהמה שחבלה חבלה היינו קרן דלאו אורחא ולא דרך הנאת' משא"כ בשן ורגל לא נקרא חבלה אלא הזיק' ודנין בזה"ז סמ"ע:

וכן כל הקנסות כו' הוא לשון מושאל דמה שאין דנין בזה"ז מחמת שהוא ל"ש ולית בי' ח"כ נקרא קנס' סמ"ע:

סמוכים בא"י ענין סמיכה שקורין לו רבי ונותנים לו רשות לדון והם צריכים להיות איש מפי איש עד יהושע שנסמך מפי משה ושם היה בסמיכת ידי' ולכך נקרא הכל סמיכה אף שאין בידים ועיין ברמב"ם שהאריך סמ"ע:

ופגם ובושת כו' פגם ל"ש באדם שחבל בחבירו רק באונס ומפתה וכן כופר ל"ש רק בשור שהמית אדם רק המחבר לקצר הענין כי בכולן אין דנין כללן כאחד אף דלא שייכי בהדדי סמ"ע ומ"ש המחבר פגם אין דנין ורפוי ושבת דנין עמ"ש בתומים:

לפייס הנחבל וכו' וה"ה דאומדין כמה יתן עבור דמי רפואה וזהו הכל בכלל פיוס סמ"ע:

או גזל אע"ג דאמרינן בהחובל דגזלות וחבלות ל"ש לא עבדינן שליח' צ"ל דלא תקשי דהא מצינן בכמה דוכתי בש"ס דהיו דנין לגנב וגזלן כתבו התו' דגזלות ע"י חבלות ל"ש ולא דנין אבל גזילה סתמא דנין וזהו כוונת הרמב"ם ומחבר. והרמ"א בי"א הביא תי' אחר מ"ש הב"י לחלק בין גזילה דחטיפ' דל"ש ובין כופר בפקדון וכדומה דשכיח סמ"ע. והש"ך בסק"ט השיג בזה על סמ"ע דא"א לכוון כן בכוונת המחבר דהא בב"י לא הביא תי' זה ולא היה לו אז כ"מ דשם הביא תי' זה של התו' ודבריו כמ"ש הסמ"ע והש"ך מפרש דס"ל לרמב"ם דפי' דאין דנין גזלות היינו הכפל מגזילות אבל הקרן גובין בכ"מ וזהו שדייק מגבין ממנו הקרן בלבד ועמ"ש בתומים לחלק דבזמן דהיה סמוכין בא"י לא היו אינם סמוכים דנין דין גזלות אבל עכשיו דלית סמוכים בעו"ה דנין דין גזלות ע"ש מילתא בטעמא:

והוזמו כו' דווקא הוזמו דגזרת הכתוב הוא הואיל והוא בגופן של עדות דיהיו אחרוני' נאמנים יותר מראשונים אבל הכחשה שאינו בגוף עדות אין לחייב לעדים ממון דיאמרו אמת העדנו דמה חזית דסמכת אהני וכו' וכן אם עדיין לא הוציא ממון בעדותם קנס הוא ואין דנין בזה"ז אבל בשכבר גרמו היזק חייבי' מתורת דין גרמי סמ"ע:

וכיון שיתן וכו' פי' דא"צ ליתן כפי נזקו רק כפי דעת ב"ד ולפי שיקול דעתם בתשלומי קרוב לנזק כך צריך ליתן ולכך נאמר ברמב"ם ועפי' סמ"ע הוגה כן בש"ע בין נתפייס ב"ד או לא נתפייס דא"צ ליתן לו כפי נזקו דאלו צריך ליתן מה"ת יהיה תלוי בפיוסו סמ"ע ועיין בטור ורא"ש דנראה דעת ר"ש גאון וכ"כ הרא"ש דהוא רק מכח תקנה של גאונים ולא מדינא דש"ס כלל לכן נראה דאם מת המזיק דאין לנדות בנו דלא קנסו בנו אחריו וכל התקנה היה שלא יתרבו בעלי זרוע ומזיקין בעולם ודי שנקנוס אותו אבל בנו שלא היה ידו במעל אין לקנוס והבו דלא לוסף על תקנה נ"ל:

וכן אם תפס כו' אפי' לא תפס אותו דבר שהזיקו רק ד"א מיהו מתם שמשתלם מגופו כ' המרדכי שהיה דעת ריב"א לפסוק כר"ת דוקא בתופס בהמה המזיק דוקא משועבד ולא דבר אחר ועמ"ש בתומים. וכן בתפס יוכל לתפוס אפי' על תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' אבל אי לא תפס רק מנדין אותו. במשלם רק קרוב לקרן מתירין נידוי סמ"ע ודלא כע"ש. ואם הודה מ"מ אין מוציאין מיד התופס כיון דהודה שלא בב"ד אפי' לא באו עדים כלל ובזה"ז הכל מחשב הודאה שלא בב"ד דאין לנו סמוכים ומיקרי הכל חוץ לב"ד סמ"ע וכ"כ הש"ך סקט"ז ע"ש אבל בי"ד סי' רס"ז השיג ע"ז והסכים לדעת הב"י דדוקא בבאו עדים אח"כ הוא דלא מהני הודאתו אבל אם לא באו עדים אח"כ בממ"נ או דהודאתו כלא נחשב ואין בידו לתפוס או דהוי הודא' א"כ הוי מוד' בקנס וע"ש שהאריך בראי' ברורה מגמ' וכ"כ השארית יוסף וכן מבואר ממש להדיא בנ"י פרק המרובה ע"ש וכן הנכון וכ' הש"ך בשם הרמב"ן במלחמותיו דאם טוען טענת גנב בפקדון והוא הגנב דחייב כפל אם תפס המפקיד ל"מ תפיסתו דלא מתחייב בכפל עד שישבע בב"ד ולגבי האי אין לנו ב"ד ומיקרי שלא בב"ד וכ' מהרש"ל דאין לתפוס ע"י גוי ולא נתפרש בדבריו אי בדיעבד מהני תפיסה עי"ג או לא ובמקום אחר נאריך בזה:

אין שומעי' לו ודעת מהרש"ל לחלק בדבר שהוא קנס ולכך אין דנין אותו אז אין שמין לו עד שיתפס כדעת הרא"ש אבל בדבר שהוא ממון רק לא עבדינן שליחת' הואיל ולא שכיח אז שמין לו תיכף כדי שידע כמה יתפוס כדברי הרי"ף וסייעתו ש"ך

כך וכך תחזיר ד"מ וסמ"ע ודלא כמהרי"ו סי' כ"ח דכ' הואיל דאין אני בקיאי' בשומא יוכל להחזיק כל מה שתפס ול"נ אלא עבדינן כדברי הרא"ש לשום ולהחזיר המותר עכ"ל משמע דאי אין הב"ד בקיאין בשומא יכול לתפוס מספק ולענ"ד אינו כן אלא כל מה שאינו ברור הזיקו אינו יוכל לתפוס ועיי' תומי' וכתב הסמ"ע אם תפס בעדים צריך להביא ראיה על נזקו ואי תפס שלא בעדי' דא"ל מגו להד"ם או החזרתי לך נאמן בלי עדי' כך וכך חייב אתה לי מכח נזקך הן קרן או קנס במגו דאפי' קנס אם יש לו מגו נאמן כמבואר לקמן סי' שנ"ט ע"ש ומ"ש שם:

בקנסו' הכתובים וכו' ואעפ"י שאין גובין בזה"ז קנסות מ"מ יש לדונו על פי' ז' טובי עיר סמ"ע בשם מרדכי ונראה די"ל בהסכמת חבר עיר דלהאי מילתא צריך ודאי חבר עיר:

אבל קנסות שבאים חכמים עיין תומי' חלקתי בין מילתא דשכיח לל"ש דמילתא דל"ש אף בכה"ג אין גובי' בח"ל ורשות ביד הדיין לקנוס למי שאין רוצה לציית ד"י ליתן קנס למלך סמ"ע בשם פסקי מהרא"י וצריך ישוב בדבר זה:

לפ"כ. כבר כתב המחבר בי"ד דמבייש ת"ח קונסין אותו ליטרא דדהב' והרמ"א כ' דאין לת"ח בזמנינו דין זה וכבר פקפק ע"ז בתשובת מהרי"ט ומ"מ נראה דאף דאין לקנוס ליטרא דדהב' אבל מ"מ ראוי לדיין להתאמץ מאוד בזה להעניש בעונש עצום להמבייש ת"ח ואדרבה אשר בעו"ה בלא"ה נדלדל חכמת התורה אם לא יכניסו הב"ד עצמן לקנוס למבייש לת"ח יהיה ח"ו תורה נבזה למאוד ויקוצו הלומדי' להגות בו ח"ו: