אורים ותומים, תומים פז

אם הוא מ"מ כו' כתב הר"ן תבעו בנו"ן שהלוהו ונ' שחבל בו והוא כופר בכל אע"פ שעל החבלה נשבע ונוטל מ"מ לא מיקרי מודה מקצת דהא עדיין לא אשתבע (פי' דלא דנין בי' דין דרח"ק) אבל אם כבר נשבע ותבעו והלה כופר בכל ה"ל ר"ח קמייתא דאנן סהדי דחייב לו הנך נו"ן עכ"ל והביאו הסמ"ע ויש לדייק לפי מה דס"ל להרמב"ם דכל היכי דאינו יכול לכפור לא מיקרי מודה מקצת וא"כ מה אירי' כופר בכל אפילו מודה בחבלה לא הוי מ"מ דהא א"י לכפור דהא נשבע ונוטל ואי דהואיל דאינו נוטל אלא בשבועה לא קרינן אינו יכול לכפור דהא שטר נמי א"י ליטול אלא בשבועה ובפרט בפוגם שטרו ומהר"ן אין ראי' דלא ס"ל הך דינא של רמב"ם כלל אבל לדעת הרמב"ם יש לדקדק בזה וצ"ל דלא דמי הך שבועה להך שבוע' דבשלמא שבועה על שטר ד"ת נוטל בלי שבועה וחז"ל תקנו להפיס דעת של הלוה בעלמא ולכך קרוי א"י לכפור משא"כ בנחבל ד"ת אינו נאמן כלל וחז"ל תקנו לתקנת הנחבלים לכך לא הוי בגדר א"י לכפור. גם יש לדייק באידך בבא דאם כבר נשבע דמשתבע הא לא סגי דעמד בדין לחייבהו שבועה ונשבע א"כ הא הוי שעבוד קרקעות דבעמד בדין לכ"ע גובה משעבדי ועיין לקמן סימן קי"ט וסימן תי"ט ע"ש ודוחק לומר דאיירי דלית ליה קרקע כלל ואולי ס"ל דנאמן על פס"ד לומר פרעתי לכך לית ביה גביית משעבדי דבשלמא הוא א"י לטעון פרעתי כיון דכופר ואמר לא חבלתי כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אבל לקוחות יאמרו אין אנו משגיחין בכפירתך והודאתך ואנו אומרי' פרעו. וכן כתב הר"ן להדי' שם גבי ר"ח קמייתא ועיין מש"ל סימן ע"ה וא"כ לפי מש"ל בסימן ל"ט דא"נ לומר פרעתי על פס"ד ליכא כאן שבועת מ"מ: אך אולי י"ל דפס"ד אית לה קלא וטורף עשעבדי ה"מ כשפסקו ב"ד להדי' לשלם אבל כשהב"ד פסקו לישבע וליטול אם כן אף דלקוח' שמעו כן לא נמנעו ליקח כי אולי לא ישבע ומה שנשבע אח"כ לית ליה קלא דאולי נשבע בצנע' וחוץ לב"ד וגם י"ל הואיל ופס"ד בדרך ספק אין ב"ד מוציאין קול לפסק כי אולי לא ישבע ולית כאן שעבוד קרקעות וצ"ע כי לפ"ז נחבל דנוטל בשבועה לא יגבה ממשעבדי וצ"ע:

דהא אפילו שטר חשוב הילך והע"ש כתב דהיא גופה ק' דהא ק' להוציא אף בשטר וכ' הסמ"ע דהלא גמרא ערוכה דשטר ה"ל הילך וכתב הש"ך דשם איירי דיש לו קרקע כמ"ש רש"י דכל קרקעות משעובדים וא"כ בממ"נ אי מיירי ביש לו קרקע איך יליף משכון מיניה הא שם חל שעבוד קרקעות וע"כ מיירי הטור בדלית ליה קרקע וא"כ יפה תמה הע"ש למה יהיה באמת הילך הא קשה להוציא ולכך הכריע הש"ך דמשכון לא מיקרי הילך דמשטר אין ראיה או הטעם משום דא"י לכפור או משום שעבוד קרקעות. ואין דבריו נכונים דפשיטא דהטור מיירי ביש לו קרקע דאי בדלית ליה קרקע איך יתואר בו הילך הרבה יצאו חנם אין כסף וממי יגבה מגברא ערטילאי ומ"מ לא קשה דהא ה"ל שעבוד קרקע דראית הטור מס"ד בגמ' שם ב"מ דף ד' דרצה לפשוט דהילך פטור מהא דלוה אומר שתי' דפטור מש"ד וס"ד הטעם דה"ל הילך ומשני הגמרא ש"ה דמסייע ליה שטרא א"נ משום דה"ל שעבוד קרקעות וכו' וא"כ לס"ד דס"ל דשעבוד קרקעות יש בו שבועה דאורייתא וכמ"ש התו' בד"ה אין נשבעים וכ"כ באסיפת זקנים לב"מ להדיא ע"ש ומ"מ ס"ל דלכך פטור משום הילך והיינו הואיל ויש לו שעבוד קרקעות ה"ל הילך וכמ"ש רש"י להדיא דכל הקרקעות משועבדים הרי אף דנשבעים על קרקעות מ"מ הואיל משועבדים לחובו ה"ל הילך א"כ יליף הטור כ"ש במשכונו של מטלטלין בידו דה"ל הילך. והא כל טענת הריטב"א דלכך לא קרוי משכון הילך דמחוסר שומא ומצי לסלוקי בזוזי וטעמי' אלו מישך שייכים אף בשעבוד קרקעות ביותר ויפה טען הטור. וכן מוכח מהא דפריך למ"ד הילך פטור אמאי איצטרך קרא למעט קרקע משבועה וק' הא איצטרך לשעבוד קרקעות שטר ודכוותי' דג"כ אין נשבעים הואיל ומיעטה תורה קרקע משבועה ועכצ"ל דאף דה"א דנשבעים על קרקעות מ"מ שטרות מפטרי מטעם הילך וא"כ יפה טען דמכ"ש משכון. ואף דנדחק דלמא שטר שאני דשטר העומד לגבות כגבוי דמי וה"ל כאלו גבה כבר קרקע ומוחזקת בידו ואע"ג דקיי"ל כב"ה דלא אמרי' שטר העומד לגבות וכו' הא כתבו תו' סוטה דכ"ה דשטר שאין בו ספק כלל לכ"ע הוי כגבוי. אך זה דוחק ואין כדאי לדחות דברי הטור ודברי הטור ברורים. ומה שטען הש"ך דלכך הוי שטר הילך משום דלא יכול לכפור כבר הקשו רבי' מחכמים מה ענין טעם שלא יכול לכפור להילך דהילך ענין אחר ולא יכול לכפור ענין אחר דודאי אף דיכול לכפור ה"ל הילך מטעם דה"ל שעבוד קרקע ועיין בתוס' פרק יש נוחלין גבי נשבע וגובה מחצה מבנ"ח דהקשו התו' הא ה"ל הך חמשים דמודה הילך ותי' הואיל ועדים מעידים שפרע כולו אינו גובה משעבדי לא קרוי הילך הרי דלא תליא כלל במה שיכול לכפור דהא שם יכול לכפור דמסייעי' לו עדים דפרעו כולו ומ"מ חשבוהו התו' להילך רק עיקר הדבר הואיל ואין יכול לגבות משעבדי ש"מ דס"ל לתו' דכל עצמותו של הילך משום דמשעבדי ליה קרקעות ועיין לקמן מ"ש סימ' פ"ח דאף הרא"ש דקאמר בריש פ"ב דכתובות הילך שלא יכול לכפור לא אמרו אלא בשעבוד קרקעות ומשום שעבוד קרקעות ה"ל הילך ע"ש שהארכתי בזה ועכ"פ דברי הטור ברורים ונכונים ומוכרחים מדברי הגמרא. איברא מרא דהאי שמעתא דמשכון לא מיקרי הילך הוא ר"י בן גאש והוא נתן טעם אחר דמנה אין כאן משכון אין כאן ופי' הר"ן בשבועות והנ"י בב"מ דבריו דלא קשה דבשלמא שם במה קני' ליה המשכון אבל כאן קני' המשכון במעותיו ותי' הר"ן דגם במלוה לא קנה וא"כ במה יקנה המשכון ואי במשיכה בזו שפיר י"ל מנה אין כאן משכון אין כאן. ולטעם זו לא קשה קושית הטור משטר שמשעבד נכסיו בעת הלוואה ומסירת המעות ופשיטא דחל ובאמת בנותן משכון תיכף בעת הלוואה ה"ל הילך אבל אח"כ במאי קני' ליה אך הא גופא במחלוקת שנוי' ופסק רבינו מחבר לקמן ס"ס ר"ד במלוה קנה קנין תורה כמו במעות ומקבל מ"ש א"כ הא קני' ליה משכון ולכן דין זה אין בו הכרע ונוטי' הדברים דה"ל הילך וספק שבועה להקל ואין כאן ש"ד כלל ואין הכרעת הש"ך מכרעת וגם דברי הטור נכונים ועיין מ"ש לקמן סי' פ"ח:

ולמ"ד דמשכון וכו' בטור כתב על הרמב"ם דכתב בנתחלף דמשתבע ש"ד דאפשר דס"ל דמשכון לא קרוי הילך ותמה הב"י מה אפשר הא מבואר ברמב"ם דס"ל כרבו הר"י הלוי דמשכון לא קרוי הילך ויפה פירש בדרישה דהספ' אי הך דינא תלוי בהך דינא דמשכון לא קרוי הילך וא"כ ליתא לפי מה שכתב הטור דה"ל הילך או לא תליא בזה אך הטעם בדבר למה לא יהיה תלוי בזה דחק הפרישה כנראה למעייין ולי נראה דהך ונתחלף לו סובל שני פירושי' או דיודע הייתי קודם ביאתי לב"ד שאין זה כלי שלך רק נתחלף לי מימי קדם והא לך כלי אחר במקומו או שפירוש שטעה בעת הביאו לב"ד וחושב באמת שהוא כלי שלו עכשיו מרגיש בטעות וא"כ אם הפי' דידע בטעות פשיטא דלא גרע ממשכון ותלי' זה בזה אבל אם הפי' דטעה באמת א"כ מעולם לא נחית זה בב"ד ליתן לו משכון רק בתורת שלו וא"כ מה הילך שייך כאן הא כל שעה יכול לתבעו בטעות נתתי לך ואם כי אח"כ אשר מרגיש בטעות מ"מ מסכים להחזיקו בידו אין זה הילך דבעינן תיכף בעת ההודא' ולכך לא הוי הילך וא"ש וכ"נ באמת אי הודה בטעות לא דמיא למשכון כלל דהא לא נחית בתורת משכון כלל וצ"ע:

וע"א מסייעו כתב הש"ך דמדברי הטור ס"ס פ"ד מוכח דמ"מ חרם סתם עליו אמנם בתשובת מהרי"ו סי' צ"ב מבואר במקום דע"א מסייעו אפי' חרם סתם אין כאן ודוחק לחלק כשיש עליו זולת עד שבועה אז די דפוטר משבועה ולא מחרם משא"כ דאף דזולת עד אין עליו רק חרם בא ע"א לפטור אף מחרם דאין לזה טעם אי אלים העדות של עד אחד לפטור מחרם אפילו במקום שיהיה חיוב שבועה יפטור מחרם ואי לא אלים אפילו במקום שהיה רק חרם זולתו לא יפטור. ולכן נראה לחלק באופן אחר במקום שטוען עליו ברי אין כח ביד ע"א לפוטרו מחרם דהוא צועק ככרוכי' וטוען ברי אבל במקום שטוען שמא וע"א מסייעו א"כ אין כאן טענה כלל דהוא בעצמו א"י ועד מעיד כדברי הנתבע א"כ מה מקום ספק יש כאן ולכך אפי' מחרם פטור:

י"א שפוטרו וכו' בת"ה סי' של"ד כתב בשבועת שומרים וע"א מעיד שפשע ואחד אומר שלא פשע ל"א אוקי חד לגבי חד ומשתבע ש"ש אלא ע"א פוטר: והרב הש"ך השיג מהא דכתב הטור לעיל סי' מ"ו ופ"ב בא' אומר תנאי וא' אומר לא היה תנאי דה"ל חד לגבי חד ומשתבע היסת ואם לא יועיל ע"א לפטור מהיסת איך יפטרו משבועת התורה והרב הש"ך סותר דברי עצמו דהא לעיל סי' מ"ו ס"ק ק"ט מפרש בדברי רמ"ה דס"ל באחד אומר תנאי ואחד אומר אינו תנאי דמשתבע שבוע' דאורייתא להכחיש העד ולא הוה השני עד מסייע דאין השני אומר רק היה תנאי אבל מ"מ לא יחייב מדבריו דאין הלוה חייב מכל מקום למלוה ולכך מחייבו רמ"ה שבועה דאורייתא והטור ס"ל דעכ"פ יש כאן הכחשה. וע"ש וא"כ אין כאן קושי' לת"ה דשם ליכא עד הפוטר רק דברי שניהם כמאן דליתא והרי יכול להטיל עליו היסת דלא חייב לו ואין עד מעיד דלא חייב לו כלום משא"כ בעובדא דת"ה דע"א מעיד בבירור שלא פשע. אך לפמש"ל בסי' מ"ו דלא משמע כן בדברי רמ"ה וטור ובפרט במ"ש אחד אומר פרוע ואחד אומר אינו פרוע יש כאן ראיה לסחור דברי הת"ה אך באמת אני תמה דהא הש"ך גופי' כתב בס"ק י' בשם הרא"ש והטור כל היכי דאיכא ספיקא בשבועה לא משביעין והיינו דהיכי דיכול לומר קים לי בממון אף גם בשבועה אמרינן כן וזה מבואר וא"כ אלו שני' אומרי' כך ושנים אומרים כך ועדות מוכחשת היא הלא אין מוציאין ממון מספק דיכול המוחזק לטעון אלו כת אמת האומרים לזכות וא"כ אף בשבועה אלו אמת כדברי העד שלא פשע לא היה כאן שבועה רק כל הספק הואיל ואחר מכחישו ואיך נשביעו מספק הלה יטעון קים לי כהך עד והרב הש"ך הוסיף לומר אפילו בשנים אומרי' פשע ושני' אומרי' לא פשע אוקמינן תרי לבהדי תרי וחייב לישבע ויפה דיבר הש"ך לשיטתו דאמרי' כן בע"א דלענין שבועה אין חילוק בין ע"א לשני' אלא דהיא גופא קשי' הא פלוגתא דרבוותא לא הוי עדיף משני כתי עדים המכחישים ועיין תוס' פ' חזקת גבי אמאי סמכית אהאי שטרא וכו' ואילו בפלוגתא דרבוותא אי מחייב שבועה או לא אמרי' דאין להשביע מספק ואילו בשני כיתי עדים המכחישים דלהך כת המעידים שלא פשע הא אין כאן שבועה לחייב שבועה מ"ש שבועה מממון וכשם שאין מוציאין ממון כך אין לחייבו שבועה ולכן דברי הת"ה נראי' ברורים לכאורה אם לא דנחלק בשלמא ביש ספק אי חייב שבועה ולא ספק אם אומר אמת או שקר דרך משל בפוגם בעדים דיש ספק אי רמו רבנן שבועה עליו או לא ואין זה ענין אם משקר או אומר אמת רק חז"ל לא הטילו שבועה בזו אמרי' הואיל וספיקא הוא אין להשביעו משא"כ כאן הספק הוא אם אמת כדברי עד זה או זה והיינו אם טוען אמת שלא פשע או לא א"כ היינו גוף שבועה דבאה על ספק אם אמת שלא פשע או לא ומספיקא רמינן שבועה טליו וא"כ מה יתן ומה יוסיף ספק הלזה הנולד ע"י אמירת עדים היינו ספק ראשון והטילו שבועה ודוק. דמ"מ סברא קלושה היא זו. ובפרט בשאר שבועות שאין משביעין על הספק כי אם על וודאי ומה ודאי איכא הע"א מסייעו אף דהוא ספק לב"ד עם מי הנכון והאמת. ובטור י"ל דהתם כיון דד"ת א"צ קיום א"כ השטר בכל אופן בתקפו ואין דברי זה המבטלו מועיל רק חז"ל תקנו קיום די דנבטל השטר אבל מ"מ מהיסת לא נמלט דאלים דברי האומר לא היה תנאי מזה האומר שהיה תנאי דד"ת דברי זה קיימין אבל זולת זה לא ידעתי איך להשביעו ועכ"פ נר' דאפילו לדברי הטור היינו דזה טוען ברי העד שאמר היה תנאי משקר ואיך לא נשמע בקולו להטיל היסת מי יימר אם למחר יתבעו סתם מנה לי בידך מי יכול למנוע היסת משכנגדו וא"כ אף עכשיו ישבע היסת אבל בטענת שמא כמו הנדון דת"ה דטענו שבועת שומרים וא"כ אף התובע א"י לידע אולי האמת כדברי העד דלא פשע איך נשביעהו מספק מ"ש שבועה ומ"ש ממון כמ"ש הרא"ש בכמה דוכתא דאם לא ירצה לישבע יצטרך לשלם והרי צועק קים ליה כהך עד וכמ"ש: והנה לעיל בסי' מ"ו כתבתי דעת רמ"ה דאם עד הזוקקו לשבועה בא ראשון ונמצא דה"ל לענין שבועה כשנים אף דבא אח"כ עד המסייע ה"ל דברים של א' במקום שנים וכן משמע בר"ן כמ"ש הנ"י ומה שכתב דבעי' דוקא שפסקו ב"ד על פיו כבר השיגו הש"ך ועיין א"ע סי' י"ז בב"ש ס"ק ק"ט ולפ"ז ה"ה להיפך מי שנתחייב ש"ד ובא עד המסייע תחילה אפילו להחולקים על ת"ה אם אח"כ בא עד להכחישו ה"ל חד במקום שני' וכ"כ הט"ז אמנם הש"ך חולק כיון דתרווייהו דאורייתא הן לחייב והן לפטור משבוע' א"כ אף בבאי' זא"ז מ"מ ה"ל תמיד כתרי ותרי ומצאתי ראיה לדברי הש"ך ברא"ש ריש ב"מ דהוכיח דעד דמסייע פוטר דאל"כ ה"ל לפרוך על ר"ח קמייתא מה לע"א ופיו שאין ע"א פוטרו אם עד אחר מכחישו וכמו כן בפיו אם עד א' אפילו שנים אומרים דגם מקצת שהודה אינו חייב משא"כ ר"ח קמייתא דאם הכחישו עדים להנך דמעידים על חמשים הא לית כאן עדות וצ"ל איך יתכן שאין ע"א פוטרו בע"א הא ה"ל חד נגד חד ואין כאן עדות וא"כ אלו הוי אמרינן מה לפיו שאינו בהכחשה הא עד א' יוכיח וכו' ועכצ"ל דהואיל דעד זה בא ראשון לחייב שבועה אף דיהיה מוכחש אח"כ מע"א אין דבריו של א' במקום שנים וקשה השתא דעד מסייע פוטר עדיין לימא מה לפיו וע"א שאין ע"א מועיל דפיו ודאי אין מועיל כמ"ש הרא"ש דאפילו שני' לא מהני דהודאת בע"ד וכו' ובע"א נמי לא מהני דהא בא ראשון ועכצ"ל הואיל וע"א לסייע ג"כ תורה לא מהני מה שזה בא ראשון דשניהם כתרי יחשבו לענין שבועה והן הן דברי הש"ך וא"כ ה"ה להיפך בבא מסייעו ראשון דמ"ש ומזה הטעם נראה חולק הטור לעיל סי' מ"ו ארמ"ה דנמשך אחר דעת הרא"ש אביו ולכך ס"ל דאין כאן ש"ד בא' אמר תנאי וכו' ועיין מ"ש לעיל בסי' מ"ו דנראה דעת מחבר כרמ"ה. אך באמת לא הבנתי דברי הש"ך דכ' הואיל ושניהם דאורייתא ל"א דה"ל דבריו של חד וכו' דהא בי"ד סי' ל"ט בשוחט שאמר כי הבהמה טריפה וע"א מכחישו אם בא זה שאומר טריפה ראשון לב"ד ה"ל כשנים ואין דברי השני מועיל והא ע"א נאמן באסורי דאורייתא ומ"מ אמרי' דראשון ה"ל כשנים ולכן לא הבנתי דברי הש"ך הנ"ל והיה נראה ברא"ש דכיון דכללא הוא מכח ק"ו דע"א המסייע פוטר משבועה אף שבועת ע"א בכלל וזהו הכלל דע"א קם לשבועה בין לחיוב בין לפטור וכל שבועות בכלל אף שבוע' דע"א לפ"ז להיפך לא אם עד המסייע בא ראשון ה"ל כשני' ותו לא מהני ע"א המכחישו וכן נראה לדינא דהא בלא"ה דעת הת"ה דלעולם אין כאן שבועה אפי' באי' כאחד וכתבתי דמסתברי' דבריו וא"כ וודאי בעד המסייע תחילה לכ"ע ליכא כאן שבועה כלל

דה"ה בנשבע ונוטל. הט"ז הקשה הא הך יליף ליה מהר"ם מן נסכא דר"א דלא הטיל שבועה לשכנגדו משום דה"ל עד המסייע ופוטר אפילו דהיה נוטל והיינו דמהר"ם לשיטתו דס"ל כל שאיל"מ שכנגדו נשבע ונוטל משא"כ לפי דקיי"ל שכנגדו אין צריך לישבע א"כ אין כאן ראיה כלל מהך דנסכא דר"א ומנ"ל תו לומר דאף ליטול עד מסיי' פוטר ויפה הקשה אלא לפי דעת שערי' דרב אלפס דהך שנים אוחזים בטלית דנשבע ונוטל עחצה הוא מנשבעים ונוטלים ור"ת פי' על ולחזי זוזי ממאן נקט דס"ל ע"א המסייע ופוטר משבועה ש"מ דאף בנשבע ונוטל פוטר אך לדינא נראה ברור כאשר נראה ג"כ בתשובת חוט השני הנוטל בשטר וכדומה שמהתורה היה נוטל בלי שבועה רק חז"ל הטילו שבועה בזו ברי הע"א פוטר דכי לא יהיה ש"ד כ"כ אלים כמו בשבועה דרבנן ואי דשם נוטל הא מהתורה היה לו ליטול בלי שבועה אבל היכי דנוטל בשבוע' מכח תקנה כגון השכיר והנגזל שמהתורה אפי' בשבוע' לא יטלו רק חז"ל תקנו שבועה פשיטא דאין ע"א המסייע פוטר דלא תקנו חז"ל להוציא ממון עפ"י ע"א והבו דלא לוסיף בשבועה תקנו ולא בע"א וזה ישר ונכון ועיין לקמן סי' פ"ט שעשיתי סמוכים לזה ע"ש. ואף שבתשובת מהרי"ו משמע אפילו בכה"ג עד מסייע פוטר משבועה. מ"מ נראה נכון כמ"ש ובפרט להוציא מיד המוחזק דיכול לומר קים לי' דבנוטל לא מהני עד מסיי'

נוטל וכו' כ' הש"ך ס"ק ט"ו היכי דאיל"מ לא פטר לו ע"א דאם א"י לישבע תו לא מחייב שבועה רק ממון מה יועיל ע"א והן הדברים הנאמרים ברא"ש רפ"ק דב"מ בישוב הקו' של הרמב"ן במלחמותיו בשומר שמסר לשומר דלא מהימן בשבועה דמה בכך הא שומר השני יעיד ויסייע לו ע"ש ויש ג"כ ראיה לזו מהא דאמרינן בפ' שבועת עדות דף ל"ב ע"ב הכל מודים בע"א בחשוד על השבועה ולא אמר בפשוט בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהיה מוכרח לשלם וע"י עד היה נפטר אלא דגם העד אינו מועיל בזה ומיהו זהו יש לדחות דמ"ש היינו נסכא דר"א ואטו כרוכל לחשב ומ"מ מורי' הדברים כמ"ש הרא"ש ואלא דקשה א"כ עדיין קושי' הרא"ש במקומו דה"ל למפרך מה לע"א ופיו שכן אין אחר מכחישו אם בא ע"א והעי' שחיי' מנה והוא אומר א"י משלם אף שבא אח"כ עד להכחישו דלא הוי עד מסייע וכמו כן פיו אם אמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וע"א מכחישו דאינו חייב כלום דהודאת בע"ד כק' עדים כמ"ש הרא"ש משא"כ בשנים האומרים דחייב חמשי' והוא אומר על כל מאה שתבעו א"י דה"ל משאיל"מ אם יבאו שנים ויכחישו לעדים ראשונים הרי אין כאן עדות ופטור מלשלם וקו' הרא"ש במקומו. ולכן נראה ליישב מש"ל בס"ק ה' דמה בכך דעד מסייע פוטר הא קושית הרא"ש הוא באופן דעד המחייב בא ראשון וה"ל כתרי ושם נכנסתי בדוחק אבל נראה דהא בגמרא קאמר מה לע"א שכן על שכפר נשבע וקאמר הגמרא אתי' מג"ש ולפ"ז אין קושי' הרא"ש דליפרך בהעד' ע"א גרידא דהא עיקר ק"ו מגלגול רק קושי' הרא"ש ג"כ מג"ש דאם העיד ע"א שחייב מנה יכופר וחייב שבועה וגלגל עליו עוד מנה ממקום אחר ובא עד אחר להכחישו בגוף המנה ובמה שגלגל עליו לא מהני כיון שבא העד המחייב ראשון ומכ"ש בפיו דהודאת בע"ד וכו' משא"כ בב' מחייבים שבועה ובאו שנים להכחישם פרחה השבועה ואין כאן שבועה ולא ג"ש כלל דשבוע' מעיקרא ליתא ולכך הוכיח הרא"ש דע"א מסייע פוטר וא"כ העד שמעיד שחייב לו ק' והוא כופר והוא גלגל עליו ממ"א ובא השני ומעיד כדברי הנתבע אף דלענין מאה שהעיד ע"א לא מהני סיוע דהא בא ראשון מ"מ לענין גלגול מהני עדותו דה"ל עד מסייע דראשון לא העיד בזה כלום וא"כ תו לא מצי למפרך דכל הקו' הוא מג"ש דבגוף השבועה בלא"ה מיפרך מה לע"א שעל מה שמעיד נשבע וא"ש וא"כ אף קושי' זו מיושב דל"ל באופן דקאמר א"י דבטוען א"י על מה שהעד הראשון מעיד מהא בלא"ה לא ילפינן ק"ו ואם על מה שמגלגל הא ס"ל לרא"ש בשמעתין דשאלה שכורה דלא אמרי' בג"ש משאיל"מ ע"ש ואין כאן חיוב תשלומין כלל ודוק:

בלא שבועה עיין מ"ש בס"ק הקודם באיל"מ לא מהני ע"א אך יש לספק בחשוד שיש לו ע"א המסייע אי נימא ג"כ דלא מועיל או לא והנה הסברא והשכל נותן דמהני דבשלמא שם דאומר א"י מתחייב ממון ואיך יועיל ע"א אבל חשוד צועק ככרוכיא אני אשבע רק אנו חוששין שמא ישבע לשוא נפשו מונעים ממנו שבועה ואלו היו יודעים הב"ד שבדין ובאמונה נשבע היינו מניחי' אותו לישבע וכאן הרי עדותו בצידו והתורה האמינו לענין שבועה ואיך נפסיד לחשוד הא אנן סהדי דבקושטא הוי משתבע ובפרט שי"ל בטוען א"י תיכף חל חיוב ממון משא"כ בחשוד הא עדיין מחוסר חבירו שבועה כנגדו ועדיין לא הוי ממון אלא שאין צריך לכך והסברא ראשונה נכונה והן הן דברי רבינו הגדול הב"י בסי' כ"ח דאם יש גוי שחייב שבועה לישראל והוא בכלל חשוד ויש לו ע"א המסייע פוטרו משבועה ותמה עליו הש"ך סימן ע"ה כאלו היה בהעלם עין ממנו דברי הרא"ש הנ"ל אמנם כנים דבריו ואין בהם שכולה: ובהכי ארווח לן שמעתין דשבועות דף ל"ב דקאמרי' הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה והכל מודים בע"א דר"א ומפרש הגמרא בשכנגדו חשוד על השבועה ששניהם חשודים חזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ הכל מודים בע"א דר"א היינו נכסא דר"א וכו' והניחו התוס' בתימא הא הך דשניהם חשודים דאמרי' משאיל"מ ג"כ ר"א הוא דס"ל וא"כ הל"ל הכל מודים בשכנגדו חשוד ובע"א כר"א ולא תי' כלום ולפמ"ש יש ליישבו דוודאי אביי דאמר הכל מודים בשכנגדו חשוד על שבועה לכ"ע אמרי' אפילו לרב ושמואל דפליגי אר"א והיינו או דחשוד יש לו שטר ומת לוה דלרב ושמואל מפסיד כמ"ש הרא"ש דהיינו דרב ושמואל ואלו יש לחשוד ע"א דפקד לוה דנ"ח או שהוא ת"ז באופן דליכא שבועה גביה הרי זה גובה דלא שייך גביה משאיל"מ מפסיד וא"כ עד שמנע וכבש עדותו חייב ק"ש דגרם לו היזק כמ"ש או בשניהם חשודים ויש לחשוד אחד שטר על חבירו דקיי"ל למאן דס"ל לא אמרי' משאיל"מ רק מפסיד א"כ מפסיד זה שטרו משא"כ ביש לו עד המסייע דלא פרע דהודה לפניו או שהוא תוך זמנו גובה א"כ שפיר משכחינן דחייב ק"ש אף לרב ושמואל רק הואיל וקיי"ל כר"א מפרש ליה הגמרא לר"א בשניהם חשודים דה"ל משאיל"מ אבל באמת מילתא דאביי מתפרש בין לרב ושמואל ובין לר"א רק קושטא דמילתא קאמר הגמרא הואיל וקיי"ל כר"א וודאי אביי כר"א אמר למילתא משא"כ הך דנסכא דר"א לא קאי רק לר"א ולא לרב ושמואל ולכך קאמר הגמרא על הך כר"א אבל הך בשכנגדו חשוד אתי' לכ"ע בין לרב ושמואל ובין לר"א בכל אופן. רק הגמרא מפרש ליה דיהיה אביי אמר למילתא ככ"ע ובפרט לר"א דקיי"ל כוותיה וזה ברור וגם מיושב שיטת הרמ"ה ור' ישעי' דס"ל בחשוד שומר דהתובע טוען שמא נוטל בלי שבועה וא"כ ה"ה בתבעו עפ"י עד דמ"ש ועמ"ש שם בסימן צ"ב ובש"ך ס"ק י"א דמשמע דחד דינא אית ליה עם שבועת שומרים וקשה א"כ הא דאמרי' הכל מודים בשכנגדו בשני חשודים ול"א בחד חשוד רק תבעו ע"פ עד וא"כ ל"ל מי יימר דמשתבע דהא א"צ לישבע כלל ודוחק לומר כמ"ש לקמן בסימן צ"ב דבע"א מודה הרמ"ה. ולפי מ"ש ניחא דבאמת הוי מצי לשנויא כך רק דהגמרא ביקש לומר אוקימתא בשניהם חשודים וא"כ יתכן דהתובע משביע לע"א או דהנתבע משביעו דיתכן דתבעו בע"א ומשאיל"מ הרי התובע וכן מצינו דמודה במקצת ואם כן בלא"ה חייב הנתבע לשלם בשניהם חשודים ולנתבע יש ע"א דמסייע ופוטרו וא"צ לשלם והנתבע תובעו להעיד וא"ש דמוקי ליה הך גוונא דאל"כ אטו כרוכלא היינו נסכא דר"א ודוק כי זה ברור (ומיושב ג"כ הקושיא מש"ל בסימן ע"ה בישוב חד תי' בתו' דשבועות דאביי לא ס"ל משאיל"מ אבל התו' בכתובות העלו דס"ל כן ודוק שמה) ולכן לדינא יכול המוחזק לומר קים לי כהב"י כי לא מצינו ראיה כנגדו ועוד כי זה דהחשוד שכנגדו נשבע ונוטל הוא רק תקנתא דרבנן כדאמרי' בב"מ תקנתא לתקנתא לא עבדינן ואיך לדמותו למתוך שאיל"מ דהוא ד"ת והדמיון רחוק למאוד ואנה מצינו דעבדו רבנן תקנתא בע"א וביחוד נראה בשנים חשודים דוודאי עד א' מועיל דאל"כ הוי הפוכי מטרתי דהרי לאחר פרעון יתבע לשכנגדו בע"א דפרעו פעמים ויתחייב שבועה וחזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאיל"מ דהא שניהם חשודים וא"כ הפוכי מטרתי ל"ל כמ"ש הרשב"א בחדושיו לקדושין בהן הן שלוחיו הן הן עדיו ע"ש דכיוצא בזה ה"ל הפוכי מטרתי ודוק:

שבועה וכתב הש"ך מלבד בחשוד שאם יש לתובע ע"א המסייע לא פטרו דאל"כ כל א' יוציא ממון ע"פ ע"א מחשוד וכן הוא בתשובת מהר"ם בתשובת מיימוני והביא ראיה מגמרא. ואמת שכך הוא שם אך שם איירי בתבעו ע"פ ע"א דהך העד גרם השבועה ומכח זה נתחייב שכנגדו לישבע ואם יהיה זה העד מסיי' א"כ הוציא ממון מתחילה ועד סוף עפ"י ע"א ולא שבקית חיי לחשוד דמפסיד ממונו עפ"י ע"א וע"ז יש ראיה מגמרא שבועות דאמר הכל מודים בע"א בחשוד ופריך הגמרא מי יימר דמשתב' ש"מ דאף בכה"ג צריך שבועה משא"כ אם השבועה לא היה מחמת עד רק במ"מ או בשומרי' בשטוענו ברי כדלקמן סי' צ"ב והעד מסיי' לתובע למה לא יפטרו הא העד לא היה סיבת שבועה כלל ואין זה מוצי' ממון מחשוד עפ"י ע"א ולא שייך לא שבקי' חיי לחשוד דנתחייב שבועה בלא"ה ובפרט לחד תי' בתוס' דזה שכנגדו נשבע בחשוד היה מתקנה דחסו על החשו' וזה לא שייך בע"א המסייעו וביותר נראה דזהו אם אמרי' בעלמא דתבעו עפ"י עד והפכו לשכנגדו אין שכנגדו מחויב שבועה דעד מסייע פוטרו א"כ שפי' מוכח מגמרא דבחשוד לא אמרי' דעד יסייעו לשכנגדו דלא שבקית כו' אבל אם אמרי' כדעת הש"ך לקמן דבכל דוכתי אין עד עושה שתי פעולות לחייב שבועה ולפטור שכנגדו א"כ אף בחשוד הדין כן דמ"ש דהנתבע מהפך או דהפכו חז"ל מ"מ אין עושה שתי פעול' ואין כאן קושי' וראי' כלל מהך דשבועה ולעולם עד המסייע פוטר בחשוד לשכנגדו אם סיבת השבועה היה מחמת מ"מ וכדומה ודין זה צל"ע:

אבל אם אין מאמינים אותו אלא מכח מגו כו' הש"ך הקשה דסותר לדברי הרא"ש דהקשה הא דאמרי' המפקיד בשטר צריך להחזיר בעדים דאל"כ אף דאית ליה מגו דנאנסה מ"מ שבועה בעי ולמה צריך עדים יחזור בע"א ויפטרו משבועה וקשה הא בזה לא הוה נאמן החזרתי רק במגו ותו לא פטרו עד המסייע והכריע הש"ך דלא כמרדכי ולכאורה איפכא נראה להכריע אף שסותרים זה את זה היה מסתבר כדברי המרדכי דקשה מה מגו יש נאנסה הא הוא אין רוצה לישבע ואם יטעון נאנסה על זה אין לו עד המסייע ויצטרך לישבע ולכך טוען החזרתי ויפטור משבועה ומה מגו שייך כאן הא מזה הטעם בעינן בהחזרתי שבועה אף בכופר בכל משום דזולת זה לית ליה מגו דנאנסה כמבואר בגמר' דרוצה להנצל משבועה וא"כ אף בע"א כן ולכן לכאורה חשבתי דוודאי מתחילה דפסקו חז"ל דעל שטר פקדון נאמן החזרתי אף דאיכא חזקה שטרך בידי מה בעי משום דנאמן במגו דנאנסו ואי דשם היה צריך שבועה אף בטוען החזרתי צריך שבועה ולכך פסקו חכמי התלמוד דנאמן ועכשיו דיצא כך הפסק תו בשטר פקדון עצמו בלי צורך מגו נאמן החזרתי דכיון דכך הדין דנאמן לטעון החזרתי בשבועה תו אינו חושש להניח שטרו ביד המפקיד כיון דנאמן בשבוע' ומה איכפת ליה וא"כ אזלה חזקה דשטרך בידי מה בעי וזהו כל ענין שטר דאינו נאמן פרעתי לא מכח עדים רק מכח שטרך בידי מה בעי ובהך חזקה מוציאין ובפקדון לאחר פסק גמ' תו ליכא חזקה ונאמן בלי מגו וא"ש וכן מוכח מתוס' ב"ב דף ע' דהקשו לר"ת דס"ל דש"ש צריך להיות גבי' הודאה הא דאמרי' בשבועות ש"ש איך משכחת ליה וכו' ואסקינן המפקיד בשטר צריך להחזיר בעדים והיינו שלא יצטרך לישבע מה שבועה יש כאן ול"ל היסת א"כ איך קאמר בעדי' א"צ להחזיר בעדים היסת איך ימלט ע"ש. ואי ס"ל בזה כמרדכי א"כ עדי' דוקא שני עדים דאף דיש לו ע"א על החזרתי מ"מ על נאנסה אין לו עד וא"כ שפיר י"ל בשטר דאין נאמן רק במגו דנאנסו צריך להחזיר בעדי' דוקא וע"א אין פוטר כמ"ש אבל בעדי' דנאמן בלי מגו א"צ להחזיר בעדים רק להמלט מהיסת בע"א סגי דלסייע ופטור ובזו י"ל הא דדייקו הרשב"ם וריב"ם מהך דשבועות בשטר צריך להחזיר בעדים דלא מהימן כלל אפי' בשבועה ונתקשה בו הרמב"ן מה ראו על ככה הא י"ל אם ירצה לפטור משבועה ע"ש אבל הם סברו עדים דווקא וקשי' להו קושית רבינו יונה ולכך סברו דלא מהימן בשבועה ודוק. ובזה יש להבין התו' שם דהקשו איך ס"ד דאינו נאמן החזרתי במגו דנאנסו הא מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וקשה מה קושיא כאן איך יניח שטרו על סמך נאנסה ויצטרך שבוע' עכ"פ שבועה זו למה משא"כ במודה בשטר כו' א"צ שבועה כלל ולפי' הנ"ל א"ש דהקושי' הוא לסוגי' דשבועות דשם איכא עד הפוטר משבועה ומ"מ לית ליה מגו והקשו שפיר ודוק אך כל זה דוחק דמנ"ל להרא"ש להקשות קושיא כזו דלמא מגו לא זזה ממקומה וגם הא כללא הוא אי לית ליה מגו דנאנסו כגון שהיה במקום רבים וכדומה אינו נאמן החזרתי. וגם קשה קושי' הש"ך מדברי מרדכי בפ"ק דב"מ במלוה שטוען הלוויתיך והלה כופר דה"ל כאלו אומר לא פרעתי וע"א מעיד שהלוהו אם תפס מלוה משל הנתבע מחזיקו בלי שבועה דע"א פוטרו והא התם דמהני ליה תפיסה היינו במקום שיש לו מגו דלהד"ם או החזרתי ומ"מ ע"א פוטר וקושיא זו צ"ע. ולכן נראה לומר דס"ל לרא"ש דבממ"נ אם העד אומר אמת שהיה מחזירו מה ישבע הא אמת בפיו ואם חוששין שמשקר כי שטרו ביד חבירו וע"א במקום שטר לא מהני הא יש להם לנפקד ולעד לומר נאנסה וא"כ היה פטור בלי שבועה דע"א מסייע ומגו דבי תרי לא הוי דעל העד אמרינן אלו היה משקר היה יכול לומר נאנסו ואי דאולי לא יכוון עמו הנפקד דמה"ט לא אמרי' מגו דבי תרי הא כתבו תוס' בקדושין דף מ"ב ד"ה והשתא דבמקום רווח ממון אמרי' דהם זריזין לכוון דבריהם וס"ל להדי' דלא בעינן שיהיה רווח מממון לשניהם רק לחד לנתבע (ובחדושי לכתובות בתוס' בשמעתי' עדים שאמרו כת"י הוא זה הוכחתי כן דבע"ד ועד לא הוי מגו דבי תרי ומטעם הנ"ל) וא"כ שפיר יש לו מגו ומ"מ פטור משבועה. אך י"ל הא דאסקינן במקום ממון אמרי' מגו דהעזה היינו למי שנוגע הממון א"כ להרוויח ממון מעיז ואומר שקר כזה וכזה ועיי' מש"ל בכללי מגו באריכות אבל למי שאין נוגע לו כלל ודאי דאינו מעיז בטוב ובייתר נח לו לומר דבר שאין חבירו יודע בשקרו משיאמר דבר שחבירו יודע ולכך א"ש הכל דשם בהרא"ש אם העד ישקר ויאמר נאנסו הלא אין חבירו מכיר בשקרו כלל ויותר נח לו משיאמר החזיר לך וכמו כן בעובדא דמרדכי בפ"ק דב"מ דהעד העיד דלוה וחבירו מכחישו א"כ מכיר בשקרו כמו שהיה מעיד על שארי דבריו שתפס להד"ם או החזירן ולכך מהני לפוטרו אבל שם בעובדא דמהר"ם בחזקת הבתים שהיה הבן מחזיק בקרקעות אביו באמרו שראה שטר שהיה אביו נותן לאמו במתנה ועל זה ע"א מסייעו ויש לו מגו דזבנהו מיורשי' הטוענים עליו בזו ליכא מגו דהעד יאמר כן דהעד אינו רוצה להעיז ויכירו הטוענים בשקרו משא"כ באמרו כי ראה שטר שנתן מורישם לאם הנתבע אינם מכירים בשקרו ומגו כזה בעד לא אמרי' ולכך לית ליה מגו לפטור משבועה וצדקו דברי מהר"ם וא"ש ולק"מ וא"כ לדינא קיי"ל כמ"ש הש"ך במקום דליכא מגו דהעזה לגבי עד אבל במקום דאיכא מגו דהעזה לגבי עד לא אמרינן ועדיין זה צ"ע:

לא מפקינן כתב הש"ך דבפסקי רקנטי נסתפק חשוד שכנגדו נשבע ונוטל אי תפס שכנגדו ולא רצה לישבע כיצד עושין אי מפקינן אי לא והש"ך כתב מסברא מפקינן ולי נראה להוכיח כן דהא דעת תו' ורא"ש גבי אי פקח בשני חשודים בשטר ומחויב בעל השטר לישבע חייב הלוה לשלם וקשה למה ואי דמוטל עלי לישבע וא"י דהוי חשוד ולכך משלם לו יהיה דיכול לישבע ואין רוצה לא מפקינן מיני' דכאן הא הלוה תפס בשלו והתובע חשוד ומוטל שבועה על שכנגדו והוא תפס ואיך נוציא ממנו אלא וודאי דתפיסה לא מהני ופשוט:

מיניה עיי' אורים ס"ק כ"ה דדעת הר"ן דוקא דתפס מעו' וכתב הש"ך דכן י"ל דעת הרי"ף ול"ק א"כ הא דפי' הרי"ף אם פקח הוא כדי שאם תתפס שתצטרך לישבע ש"ד משא"כ בשבועה דרבנן הא כיון דתפסה מעות בעדים הרי נפרעת כתובתה א"כ תיכף יתבעה בע"א שפרע כבר והרי כאן ש"ד דהפי' דהיא תמנע מלישבע עכשיו ותמתין עד שאותו עד ימות או ילך למד"ה ואח"כ תתפו' ותו לא מצי לתבוע בש"ד דהעד אינו לפנינו להעיד עכשיו בב"ד ולכך אי פקח לא ממתין כלל כי תיכף פורע לה ותיכף תובעה בעד בעודנו חי:

א"י להפכה וכתב הש"ך דרבי' מרבוות' דס"ל דשבועת המשנה יכולים להפך וכתב דנ"מ ג"כ דאף דאפי' לדעת האומרי' דא"י להפוך מ"מ הרי התובע יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים והשבע היסת מ"מ יש נ"מ בע"א מעיד שפרוע אם הוא הנתבע נשבע בתורת היפך א"כ לא הוי עד מסייע דהואיל דע"י נתחייב התובע שבועה משא"כ אם יאמר א"א כו' רק השבע לי היסת הא ע"א מסייעו והנה החליט הש"ך הך דינא דאם ע"א מעיד שפרוע דחייב לישבע והפכה חייב לישבע ואין עד ההוא פוטרו ואמת כי מסתבר דא"כ נפק ממון עפ"י ע"א ויש לו ראי' מתוס' ורא"ש דפי' על פקח הוא כדי שלא תוכל להפכו וקשה איך אפשר להפוך הא ה"ל עד מסייע והם ס"ל דעד מסייע פוטר אלא ש"מ בכה"ג עד מסייע אינו פוטר אבל באמת לא כן דעת מהר"ם מרוטנבורג כפי מ"ש בהגהת מיימוני בהל' שבועות פרק י"א משמו וכמו שכתבתי בסי' פ"ד דדייק דרש"י פי' על סברת רמב"ח ש"ד בפוגמת דנ"מ להיפך שבועה ואלו גבי פקח הוא פירש"י נ"מ לנק"ח ותי' דרש"י ס"ל פוגמת אף שבועה דרבנן בנק"ח ולכך חילק רש"י לענין היפך אמנם בע"א מעיד שהוא פרוע אי אפשר לומר לענין היפך דהא אם יהפכו ה"ל עד מסייע לכך פי' הבדל בנק"ח דבע"א מעיד שהוא פרוע דהוא רק להפסת דעת א"צ נק"ח הרי דס"ל להדיא בכוונת רש"י דאף דעיקר שבועה מתורת העדאת העד מ"מ בהיפך פוטר ובתוס' ורא"ש י"ל דיש לחוש דהיא לא תכחיש העד להדי' שלא קבלה ממנו כלום רק תטעון אין שקלית והחזירו לו לבעל או סטראי וכדומה ונאמנת במגו דהיה מכחשת לעד ונשבעת ואף זו נאמנת בשבועה ואם יבקש הבעל השבועה תהפך עליו שלא החזירו לו הפרעון וכדומה ובזו אין עד מסייע ויכולה להפך כמו גוף שבועה אבל באם יתבע אחר הפרעון הרי אם תכחיש לעד צריכה ש"ד וא"א להפך. אף בזה כיון דכל נאמנות של מגו מכח שהיה מכחשת לעד בשבועה וכמו דגוף השבועה א"י להפוך כך טענה דאת' מחמתי' מכח מגו וגם בש"ד לאו כל כמינה לומר כן כיון דאינה מכחשת לעד ה"ל כנסכא דר"א כן י"ל לכאורה ועיין לעיל סי' נ"ח (ואפשר דגם מהר"ם מודה כן רק פי' ברש"י במילתא דר"פ דהא ס"ל בסטראי לא איתרע שטרא וא"כ לא מהני ע"א ודוק) . אך באמת לא נראה כי בסתימת לשון תוס' ורא"ש גם דברי מהר"ם הם לדינו שחושב שבועת ע"א לקיל מן שבועת פוגמת וזה נגד השכל דהא ע"א צועק ככרוכי' פרע לך ואיך לא יהיה חמור כמו שבוע' פוגמת ומנ"ל לרש"י זה ונחלק בשבועות מסברא ומי הכריח רש"י לפרש כן וגם יש לדייק א"כ על הא דס"ל רמב"ח דעד מעיד שהוא פרוע שבועה דאוריי' ה"ל לרש"י לפרש דנ"מ לענין נק"ח דליכא למימר כמ"ש רש"י גבי פוגמת היפך שבועה ולמה לא פי' רש"י רק גבי אי פקח הוא וכו' ונראה דס"ל לרש"י כמ"ש לעיל בסי' פ"ד הא דחוששין בגמרא דפוגמת בפחות מש"פ ולפי' תוס' גם בפוחתת דאתי לאערומי מה ערומי יש ואי להמלט משבועה הא יכול לטעון השבע לי (וכבר כתבתי מזה לעיל סי' פ"ד ליישב פי' רש"י) ולכך ס"ל לרש"י דאמת כל שבועות השנויות במשנה הם בנק"ח אבל מה שלא נזכר במשנה הם בנדר שבועת היסת כי רש"י ס"ל אף היסת היה בזמן המשנה ומ"מ אין צריך לנק"ח ואף שבועת אשתבע לי אף דהיה בזמן המשנה מ"מ הואיל ולא נזכר במשנה בגדר היסת היא וא"צ לנק"ח וכ"כ הש"ך ס"ק כ"ח דכל שבועות שאין נחשבים במשנה בכלל היסת הן ומכ"ש לפי' רש"י ע"ש והא דלא קאמר הגמרא בשאלו מה בין זה לפוגם שטרו ולא השיב נק"ח איכא בינייהו י"ל או דקו' הגמרא מה צריך לתקן פוגמת שבועה כיון דבלא"ה צריך לישבע וכי על זה יהיה עיקר תקנה בשביל נק"ח ועוד י"ל בס"ד דב"ד טוענין השבע הרי הוא בכלל שבועת דיינין והם בנק"ח אבל למסקנא דאין הב"ד טוענין רק איהו טען שפיר י"ל דא"צ נק"ח וא"כ לק"מ דמה ערומי יש כאן הלא יכול לטעון השבע לי דהיא מונעת עצמה מנק"ח דהא על זה כל פקחתו של ר"פ ולכך מערמת להמלט משבועת פוגמת כי אם תטעון השבע לי א"צ לנק"ח כלל ושפיר יש לחוש להערמה וא"ש: ולפ"ז נכונים דברי רש"י דאף במילתא דר"פ ס"ל לרש"י כמ"ש לעיל דתוכל להפך ואי דיש לו עד דמסייע הוא הדבר שכ' הש"ך הואיל והוא מחייב שבועה א"י להיות עד דמסייע רק דקשי' לי' תינח בדרמב"ח דאמר סבר שבועה דאוריי' דנ"מ אי אקרה כך אי תוכל להפך או לא אבל ר"פ דאמר אי פקח וכו' דביקש להשיאו עצה להמלט מהיפך הא יכול לומר השבע לי בלי תביעה בעד כלל וא"כ איך תוכל להפך הא ה"ל עד דמסייע דהא עיקר שבועה לא היה ע"י עד ולזה פי' רש"י אי פקח מייתי לידי ש"ד דחמורא שהיא בנק"ח אבל שבועה דרבנן קלה כוונתו לשבועת השבע לי דשבועה הנזכר במשנה הוא כעין דאורייתא וא"כ כיצד יעשה יתבע אות' עפ"י עד כדי לעשות ש"ח תחזיר ותהפך ואם יתב' שלא עפ"י עד רק השבע לי תשבע באמת דכיון דבלאו נק"ח היא קלה ולא תהפך (וכן לרמב"ח י"ל כמ"ש לעיל סי' פ"ד דנ"מ ת"ז דלא שייך השבע לי משא"כ לר"פ דס"ל בב"ב אדם פורע ת"ז ל"ל כן ולא ס"ל לרש"י לחלק בין כתובה לשארי דברים כמ"ש תוס' בב"ב ולכך צ"ל לר"פ וכו') ודבר זה ישר ואף כי הלשון ברש"י שם בד"ה אי פקח קצת דחוק מ"מ טוב לנו משנכנס בדחוקים אחרים וגם יהיה דברי רש"י סותרים למס' גיטין כמ"ש בתו' ולפמ"ש הכל מיושב ברור היטיב. ובפרט כי רש"י פי' בשבועות הא דאמרי' מה איכא בין ש"ד לשבועה דרבנן פי' רש"י שבועה דרבנן הך דר"נ הרי מבואר דרש"י ס"ל שבועת המשנה לא מיקרי שבועה דרבנן רק היסת וכאן כתב רש"י שבועה דרבנן ולא כתב שבועת המשנה ונוטים הדברים דכוונה להך שבועה דאשתבע לי וא"ש ומה שהביאני לכל זה הוא הרא"ש בשבועת הדיינים דכתב ותימא אמאי לא קאמר נ"מ בנק"ח דאיתא בשבועה דאורייתא וליתא בשבועה דרבנן וכך פי' רש"י בהכותב אי פקח הוא כו' דנ"מ שבועה דאורייתא בעי נק"ח וכן כתבו הגאונים דש"ד בעי נק"ח והיסת לא בעי נק"ח אבל נשבעים ונוטלים דבפ' כל הנשבעים בעי נק"ח וכו' ע"ש ולכאורה קשה הא דעת רש"י היפך מדעת הגאונים דהא הגאונים ס"ל היסת לא בעי נק"ח אבל שבועת המשנה בעי כמ"ש הרא"ש להדיא ואלו רש"י ס"ל דאפילו שבועת המשנה לא בעי נק"ח כמ"ש רש"י להדיא ועוד למה בחר ברש"י כתובות מה שיש בו מהקושי' מיניה וביה דמתחילה גבי סבר רמב"ח שבועה דאורייתא ס"ל לרש"י משום היפך שבועה ולא הבדל נק"ח וכמ"ש תוס' ולא בחר בדברי רש"י בגיטין דשם כתבו להדיא דאף שבועת המשנה בנק"ח וצ"ע לכאורה אבל לפמ"ש ניחא דלא אמר רש"י רק בשבועת השבע לי דהיא בגדר היסת כמ"ש אבל לא בשבועת המשנה וכל דברים מכוונים בדברי הרא"ש והן המורים על אמיתת פי' בדברי רש"י הנ"ל ואפשר גם מהר"ם ס"ל כסברת הש"ך דאין ע"א עושה שני פעולות רק דקשה ה"ל לר"פ להשיא עצה לטעון השבע לי בלי עד ואם תהפך הרי ע"א מסייע וכמ"ש ברש"י ולתו' ורא"ש לא קשה כנ"ל דיכול לתבוע מבלי עד רק השבע לי ואם תהפך הרי עד מסייע די"ל או כמ"ש לעיל בסי' פ"ד דאיירי ת"ז וא"כ ליכא להשביע כי אם עפ"י עד אחד וטוען השבע לי או דאם יטעון בלי עד השבע לי תשבע מבלי מגור אבל עפ"י עד תמנע מלישבע אולי אח"כ הבעל והעד יעשה חשודה ואם יתבעה עפ"י עד תהפך ולכך בשבועה דאורייתא א"א לה לישבע וכן להיפך ודוק אבל עכ"פ הסברא נכונה כמ"ש הש"ך דעד מחייב שבועה א"י להיות עד לפטור בהיפך ודוק. וכן יש להוכיח מהא דס"ל לרשב"א הביאו הר"ן בפ' שבועת עדות באומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דה"ל משאיל"מ דאין שכנגדו צריך לישבע וכמו שפסק בש"ע סי' ע"ה סעיף י"ג וראיה מהך דשבועת עדות הכל מודים בע"א בנסכא דר"א דמוכח שאין שכנגדו צריך שבועה וקשה הא שם ה"ל עד מסייע והך שכנגדו נשבע שבועה דרבנן ס"ל לרשב"א בתשובה אלף ס"א דעד המסייע פוטר וכמ"ש מהר"ם באמת ועכצ"ל סברת הש"ך דכאן לא הוי עד מסייע הואיל והוא גרם שבועה לנתבע ודברי הש"ך מוכרחים והנה דעת הש"ך לרש"י וסייעתו דס"ל בשבועת המשנה יכול להפך אפי' באותן שמהדין לא היה להם ליטול רק חז"ל תקנו שיטלו יכולים להפוך דהא סתמא אמרו בדרבנן מפכינן דין זה צ"ע דהא רש"י פי' בדרבנן הך דר"נ ש"מ דס"ל דלא קאי אשבועת המשנה והיינו מהך טעמא דאי מפרש דרבנן אף אשבועת המשנה א"כ אף אלו שאין ראוי מהדין ליטול בכלל כמ"ש הש"ך וזהו לא סבירא ליה לרש"י ולכך פי' רש"י דקאי על מלתא דהיסת דר"נ ומה שפי' רש"י שם בכתובות גבי פוגמת ואינך דיכול' להפך הוא מסברא כיון דשורת הדין שתגבה בלי שבועה רק להפסת דעתו תקנו חז"ל שבועה והיש לך הפסת דעת יותר מהאומרת השבע לי אתה ותפטר ועוד אי מפרשי מלתא דרבנן אכל שבועות א"כ אף שכיר בכלל וכמ"ש באמת הש"ך וזהו במחלוקת שנוי' כמש"ל בסי' פ"ט כיון דכל הטעם דבעה"ב טרוד בפועלים איך נשבעוהו אולי משגה הוא ויבוא לכלל שבועת שוא ח"ו ועיין מ"ש סי' פ"ט ולכן הבו דלא לוסיף וברור דבשבועו' כאלה לא מהפכינן ולא מצי המוחזק לומר קים לי ואפושי פלוגתא לא מפשינן:

על ספק כו' כ' הרב הש"ך הטוען בפקון החזרתי דנאמן במגו דנאנסו מ"מ דין שבועה דרבנן אית ליה ויכול להפך וכבר השגתי עליו בכללי מגו דדין זה ליתא ויש לו כל דין ש"ד וא"י להפכו ע"ש:

אין מהפכין כ' בתשובת שבות ימקב סימן קנ"א דשני' שתבעו זה לזה ואחד נתחייב ש"ד וא' שבועה דרבנן אין אומרים זה שנתחייב ש"ד ישבע תחילה אלא יטילו גורל וראיה שלו ממשנה מי נשבע תחילה אף דעל א' ש"ד ועל שני שבועה דרבנן שמא עיניו נתן בו מ"מ שאל מי נשבע תחילה ש"מ דליכא קפידא ונ"מ בהא מ"ש וראיה זו איני מכיר דאטו במשנה מקשן ותרצן רק המשנה פירושא קמפרש מי נשבע תחילה פן יעלה ברוחך לומר דזה שיש לו ש"ד ישבע תחילה וע"ז קאמר המשנה לא כן רק שני נשבע תחילה שמא ישבע וכו' ואפילו נימא דהיה ספק במשנה מי נשבע תחילה מ"מ אין כאן ראיה דיש כאן מקום ספק דיש לומר זה נשבע הואיל וחייב ש"ד לעומת זה י"ל דהשני נשבע תחילה שאם ימנע מלישבע ויצא פקדון ארווח לן שבועה של ראשון דהרי פקדון לפניך וא"צ לישבע כמה שוה וכל הפוסקים שכתבו הטעם היכא שלוה חייב היסת דישבע המלוה תחילה שמא ישבע הלה אף דשבועת המלוה היא שבועה חמורה משבועת הלוה טובא קמ"ל דאפילו מאמינו ואפילו מחל השני שהוא ישבע תחילה אין שומעין לו וגם במשנה יש לפרש מי נשבע תחילה בהכרת אפילו נתרצו שניהם שזה ישבע תחילה מ"מ אין שומעין לו דלא יבוא לידי ח"ה. אך ראה זה מצאתי בריטב"א הובא באסיפת זקנים דכתב מי נשבע תחילה וקשיא לן תיפוק דהכי דינא שישבע המלוה תחילה שאינו ברשותו כדמוכח לעיל וי"ל דאפ"ה כיון דשבועת הלוה דאורייתא ושבועת מלוה דרבנן והוה ס"ד דלוה קדם ומשתבע אם ירצה ב"ד קמ"ל דע"כ ישבע המלוה תחילה שמא ישבע וכו' עכ"ל הרי מבואר להדיא דלולי הנך טעמים וסניפים היה לזה דחייב ש"ד משפט הקדימה וא"כ מי יחלוק אריטב"א אך מ"מ הכל לפי ראות עיני ב"ד דאם יראו ע"י הקדמת שבועת השני יותר יתפשר יש להם להקדים דהא כ' הריטב"א אם ירצו הב"ד הרי דמסורה לב"ד אף ששורת הדין להקדים ש"ד מ"מ יכולים לאחרו אם ראו טעם לדבר וכן נכון להורות:

אי אפשי וכו' הרב מהרא"י וכן הד"מ חושבים דהתו' ורא"ש חולקים ע"ז דהא הם כתבו אי פקח הוא מייתי לידי ש"ד דלמ"ד דשבועת המשנה מהפכין נ"מ לענין היפך הא למ"ד שבועת המשנה ליתא בהיפך צ"ל פי' אחר וקשה אף דאין מהפכים בשבועת המשנה מ"מ נ"מ לענין היפוך דבשבועת המשנה יכולה לומר אי אפשי וכו' השבע לי היסת משא"כ בש"ד ש"מ דלא ס"ל הך דינא ואפילו אי אפשי לא מצי למימר והרב הש"ך כתב דשגו וטעו בזה דא"א לומר נ"מ כזה דאי תאמר הריני מבטל שטר כתובתי רק הנני תובעך בע"פ השבע לי היסת אם אינך חייב לי א"כ אף שיהיה פקח ויתבע אותה אח"כ בע"א או שלם או לישבע תשלמו ותאמר השבע לי היסת אם אינך חייב לי כי שלא כדין שלמתי והיא היא. ועוד בשלמא בהיפך שבועת המשנה להדיא ליכא עד מסייע כמ"ש הואיל והיא היה מחייב שבועה א"י לסייע בהפכו משא"כ אם תאמרה א"א כלל בכתובתי רק תאמר השבע לי היסת הרי כאן עד מסייע ואם כי יש מקום לדבריו מ"מ אין להשיג עליהם בזה ובפרט לומר שגו וטעו ח"ו כי בקו' שני' י"ל דהם לא ס"ל סברת הש"ך לחלק בעד מסייע בין בא השבועה מחמתו או לא רק ס"ל כדעת מהר"ם כמש"ל בס"ק י"ב דלעולם עד מסייע פוטר ודברי תו' ורא"ש מתפרשים כמש"ל דהיא לא תכחיש סעד בהחלט רק תאמר סטראי נינהו ואף טענה זו נידון כגוף הטענה אלו הכחישה העד בהחלט ע"ש וא"כ שפיר דייקו דהל"ל השבע היסת דלא סט אי ואין כאן עד מסייע כלל ולק"מ אף קושיא ראשונה דהא אף בנתחייב ש"ד תוכל לשלם ולתבוע היסת נראה דס"ל דקיי"ל בשבועה דרבנן ומכ"ש בהיסת לא נחתינן לנכסים אבל באשה שיש לה שטר ויכולה לגבות רק הוא טוען פרוע והיא אמרה דל לתקנת חז"ל שאהיה נאמן בשטרי ויהיה נדון השטר כתביעת בע"פ השבע לי היסת אבל אין מבטל השטר לגמרי רק ע"ת שישבע היסת ואם לא ישבע הרי שטרה בתוקף שטר שהיא לא בטלה רק תקנת חז"ל שתהיה נאמנת והיא אמרה אתה תהיה נאמן בשבועת היסת אבל בשביל זה אם לא ישבע אין שטרה בטל וא"כ פשיטא כשלא ישבע שיורדים לנכסיו דהא שטרו בידה בתכלית התוקף ואומרת או השבע לי או פרע לי שטרי כי אדעת' דהכי בטלתי תיכף שטרי אם תשבע ואם לאו הרי הוא בתוקפו וא"כ טובי נ"מ אם עכשיו תטיל עליו היסת אם ימנע תרד לנכסיו משא"כ אח"כ שתחזור ותשלם לו ואח"כ תטעון עליו היסת כמ"ש הש"ך הרי זה כשאר היסת דעלמא דלא נחתינן לנכסיו כלל וזהו לא תעשה האשה שתוציא המעות מה שנא תוכל לירד לנכסיו אם ימנע מלישבע והלא כה הם דברי הרי"ף דכל פקחות הוא לענין שיכול לירד לנכסיו ע"ש וה"ה להיפך שתמנע האשה ליתן לו מעות ע"כ ותתפשר וא"ש ודבריהם נכונים (ועוד י"ל דהקושי' מה דוחקא לאוקמי מילתא דר"פ בדרכים שונים שהיה חשודים וכדומה ולא בפשוט דאין ע"א מעיד שפרע כל כתובתה רק מקצת ד"מ כתובתה אלף והוא אומר פרע ת"ק ועד אחד מעיד כן א"כ אם אין מזקיקה לש"ד תאמרה אינה מבקשת לגבות כלל בשטר רק אני תובעך בע"פ אתה חייב לי אלף ואני עקרתי כתובתי ולא הוי ש"ק כלל ואתה מ"מ השבע שביעת התורה דמ"ש אי אפשי בכופר הכל להיסת ומ"ש א"א במ"מ לש"ד וא"כ חייב ש"ד משא"כ אם יפרע לה ותהי' חייבת ש"ד ואם תתבענו אח"כ שתפרע לו כמבוקשו ותתבענו שני' כקו' הש"ך אין כאן רק היסת ואין מקום לקו' הש"ך והוכחת ת"ה נכון רק אפשר לומר דסבירא ליה כמ"ש הרא"ה בפ"ב דכתובות אע"ג דמצי לומר פרעתי ואין שטר בידה מכל מקום הואיל ואין נגבה אלא מקרקעות הוה ליה ש"ק ודוק) ואם כי לדינא כבר כתבתי דנראה עיקר כש"ך דח לק בעד מסייע אם השבועה בא מהמתו וא"כ אין צריך לומר דכוונו לטענת סטראי ואין להם הוכחה כנ"ל מכל מקום אין כאן השגה עליהם לומר שטעו וביחיד הדין זה נ"ל ברור לדינא בבעל השטר האומר ללוה השבע לי היסת דאם לא ישבע דנחתינן לנכסיו בכח השטר כי זה ברור ונכון שוב מצאתי להרא"ה בכתובות דכתב על הך אי פקח הוא וכו' וז"ל דנ"מ אי אמרה לא בעי למידן בשטרי וחשיב שטרא כמאן דליתא ותבעה ליה ק' או ר' בברי דקא מחייב ליה היסת אי קאמר לא בעינ' אשתבעי ומהפך עליה נשבעת היסת בלי נק"ח אבל השתא מביאה לידי נק"ח עכ"ל ואף ליה יקשה הש"ך מאן מעכב שתפרע לו ותתבע אותו אח"כ וצ"ל כמ"ש וממש דברי מהרא"י הן דברי הרא"ה ודוק ובזו אפשר ליישב דברי רש"י דכתב על פקח וכו' כי שבועה דרבנן בלא נק"ח ותמהו ע"ז כמש"ל ולפ"ז ניחא דקשי' ליה לרש"י קושי' הנ"ל מה נ"מ בהיפך הלא תוכל לומר השבע לי היסת וא"כ אף דהיא באה לש"ד תשלם לו ותתבע שנית השבע היסת כקושי' הש"ך בשלמא ברמב"ח שפיר מפרש רש"י משום היפך ולא קשה כנ"ל דאז לא היה היסת אבל גי' רש"י כתו' בשבועות דר"נ אמר אי פקח וכו' ור"נ ס"ל היסת ולכך צריך רש"י לפרש דלא ישבע בנק"ח משא"כ ע"י היפך ישבע כדאורייתא בנק"ח וא"ש ודוק: ודע כי בבואי לפראג ראיתי מורים אפילו בש"ד יכול להפכו על התובע בהיסת ושאלתי לזקנים ומומחים שבדור מה ראו על ככה לפסוק היפך בש"ד והשיבו לי שכך קבלה בידם ואפשר כי בזמנינו אין נשבע עד שמניח מעות התביעה ביד ב"ד מושלש עד אחר שבועה וא"כ מחשב זה כפרעון הואיל והוא ביד ב"ד כאותו שאמרו חולש מעותיו ללשכה וא"כ הרי זה יכול אח"כ לתבעו השבע לי היסת שלא פרעתיך שלא כדין. ואם כן תיכף נשבע כי היינו תביעה חדשה ואם כי יש לדחות זה בכמה אנפי מ"מ כן עמא דבר ואם קבלה נקבל:

הוה טעות בדבר משנה כו' הרב הש"ך האריך לחלוק בזה אמהרי"ק עד שכתב עליו שהוא טעה בד"מ כי הרבה פוסקים חושבים דנק"ח בעינן אפילו בהיסת ואם כי סוגין דעלמא דלא כוותיה מ"מ אין כאן טועה בד"מ ואמת הש"ך מנין מרובה קתפס אבל בתר עיון אי אתה מוצא רק דעת מהר"ם וזולת אין עוד. דמ"ש הואיל והתו' ומרדכי דייקי דשבועת המשנה בעי נק"ח דאם כן הל"ל דזהו א"ב בין דאורייתא לדרבנן א"כ הוכחה זו אף בהיסת שייך דהא שבועה דרבנן דאמרינן שם איירי נמי בהיסת זהו כל תורף דבריו באריכות ואין כאן ראיה כלל דהך שאלה מה איכא בין דאורייתא לדרבנן במלתא דרבנן נכלל הן שבועת המשנה והן היסת ואם כן צריך הגמרא לומר א"ב מה דשייך גם בשבועה דרבנן היינו שבועת המשנה ואלו יאמר נק"ח זהו רק בהיסת והגמרא שאל נ"מ בכל שבועות הן משנה והן היסת ואטו הגמרא כרוכלא יתרץ נ"מ בנק"ח לענין היסת ולא למשנה וזה פשוט ולכך הוכחת התוס' דאי ס"ד אף בכל שבועת המשנה לא בעינן נק"ח הל"ל א"ב נק"ח דשוה בכל שבועות דרבנן וא"ש וזה פשוט ועיין בהגהת מיימונית פי"א מהלכות שבועות ע"ש ותראה כי נכון הוא כמ"ש. ואדרבא מדברי תו' שם מוכח להיפך דהם כתבו מחלוקת אם באומר הלוה לבעל השטר השבע לי אם יכול בעל שטר לומר ללוה תשבע ותפטור וקשה מה ספק יאמר דל שטרי ואני תובעך היסת ועכצ"ל דהכוונה אי יכול להפוך באותו שבועה עצמו וכמ"ש הש"ך גופי' בס"ק ל"א בדחיית דברי מהרא"י ע"ש ואם ס"ל לתוס' דאף היסת בעי נק"ח יאמר מה הבדל יש אם ישבע הלוה שבועה מכח היפך או מכח היסת הלא חד שבועה היא בכל אופן דלדעת הש"ך או גם שבועת משנה לא בעי נק"ח או דגם היסת בעי נק"ח וא"כ מה הבדל יש אלא נוטי' הדברים דבהיסת מודים ונראה דהפוסקים דס"ל גבי היסת לא בעי נק"ח מנ"ל זה לחלק דבגמ' לא נזכר ועיין בר"ן דמשמע דהיא קבלת הגאונים אבל לפמ"ש הוכיחו כן מהא דאמרו דרבנן מפכינן דמשמע דקאי על שבועת המשנה ג"כ והיא קולא לשבועת המשנה דיכול להפך וקשה מה קולא יש כאן הא כל שבועת המשנה בנוטלים א"כ הרי יכול לומר דל שבועת המשנה והשבע לי היסת ודוחק לומר דקאי על עד אחד מעיד שפרוע וכמ"ש הש"ך דה"ל עד דמסייע דהא משמע בכל שבועות דרבנן ובפרט למהר"ם הנ"ל או למאן דלא ס"ל עד דמסייע פוטר אלא וודאי דזה הבדל דאם מכח היפך בעי נק"ח ואי מכח היסת לית נק"ח וזהו הוכחת' וא"ש. ועיי' מ"ש בישוב דברי רש"י דג"כ ס"ל היסת א"צ נק"ח ואין כאן סתירה ברש"י כלל בשגם שאמרתי עוד ישוב ברש"י דלא יהיו דבריו סותרים לדברים מ"ש בגיטין דבעי נק"ח והוא דס"ל לרש"י מי ששטרו בידו שמהתורה זוכה בממון בלי שום שבועה רק חכמים הפקיעו כחו שלא יגבה אלא בשבועה א"כ הבו דלא לוסיף ולמה נחמיר עליו שיצטרך נק"ח הא בלא"ה ד"ת היה גובה בלי שבועה ולמה נחזק כח דרבנן כ"כ להפקיע כח דאוריי' עד שנחמיר בשבוע' ויצטרך נק"ח משא"כ אם החוב גופ' מדרבנן והם אמרו והם אמרו שלא יזכה בממון רק בשבוע' א"כ בשבוע' זו יש לו זכות לגבותו וזולת זה אין לו זכות לגבותו כלל ואיך שייך שלא להחמיר כיון דשבועה וגוף החוב מבטן א' יצא ויש להחמיר עליו בש"ח כמו דאוריי' דהא ע"י שבועה מוציא ממון שלא היה זוכה בו זולתו ולכך שם בגיטין מיירי רש"י הכל בעיקר כתובה והוא דרבנן וא"כ ס"ל כמ"ש הן אמרו והן אמרו ולכך מצריך רש"י בנק"ח משא"כ בכתובות דנאמר במשנה היה כתובתה אלף זוז וע"כ איירי בתוספת כתובה ותוס' שכותב לה הבעל מרצונו דאוריי' כמ"ש המחברים א"כ ס"ל לרש"י דלא נחמיר ודי בלא נק"ח והן דברים ישרים ברש"י ועכ"פ מאור הגולה מקיל אפי' בשבועת המשנה ולפמש"כ אין כאן סתירה בדבריו ומי יורה נגדו. וגם בשערי' דר"א מבואר דכל סוגי' מה איכא בין ש"ד לשבועה דרבנן לא קאי רק על שבועת המשנה ולא על היסת ושרי ליה מרי' לבעל הש"ך ובלי ספק שכתבו בעודנו ילדות היה בו שכתב על הרי"ף (יהא הרי"ף בעל הלכות או אחר עכ"פ היה גאון קדמון) שדבריו בזה הם כמתעתע ויפה היה שתיקתו מדבורו כי הרי"ף כתב דא"א לפרש מה איכא בין שבועה דאוריי' לדרבנן קאי על היסת דא"כ ה"ל לסמוך אותו שאלה סמוך לתקנתה דר"נ שהוא היסת ובעלי תלמוד שאלו מה איכא בין כו' על אותו המשנה נשבעים ונוטלים שאלו וכו' עכ"ל ותמה הש"ך הא באמת אחר מילתא דר"ן קשאיל מה איכא וכו' ובאמת אין כוונת השערים סמיכת מקום כי פשיטא תיכף נשנית אחר מילתא דר"נ רק כוונת סמיכת ענין דאי השאלה על שבועה דר"ן דסליק מיני' הלל"מ מה איכא בין הך לשבועה דאוריי' דעלה קאי ומיני' איירי וכך דרך הש"ס בכל דוכתא ולא למישאל מה איכא בין ש"ד לרבנן דמורה על ענין אחרת ולא סמיכת ולא קאי אעניני' דסליק מיני' וזה ברור בדקדוק הלשון והמבטא וע"כ דלא קאי על מילתא דר"ן רק על משנה דלא איירי ביה מקדם וזה ברור בכוונתו ונכון הוא בדקדוק הלשון ואין בו מהזרות וגם הרב בעל הג"ת בדף מ"ח חשב לדברי שערים כמו זר וכל דקדוקו דקדוק עניות וא"צ להשיב עליו רק ראה זה כי בעל שערים בשבועת נשבעים ונוטלים כתב יכולים להפך ואין הנתבע יכול לעכב כי אומרי' לו כך היה תקנת חכמים אם ירצה שיהפכנה ואח"כ כתב אם נשבע ונוטל הוא חשוד אין נותנים לו תקנה אחרת להפכה על שכנגדו כי תקנה לתקנתא ל"ע והבין הגי"ת דכוונתו שאם ירצה להפך על הנתבע דא"י ואין גובה שטרו ותמה הגי"ת למה כיון דתמיד הדין להפך למה יגרע כח החשוד ואמת אין זה הפי' רק פי' דגובה בלי שבועה ולא מכריחים ליה שכנגדו ישבע ויפטר כי תקנת' לתקנת' ל"ע לכך אם אי אפשר לישבע גובה בלי שבועה וכדעת הרי"ף בתשובה ולק"מ אלא הא קש' לי אם באנו לידי מדה זו דשבועת המשנה בנק"ח והיסת בלתי נק"ח א"כ הא דהקשו תוס' ורמב"ן ורא"ש בפ' חזקת בעובדא דרבה ב"ש דכבש לשטר משכנתא למען לא יצטרך לישבע שבועת יתומים כי יהיה לו מגו דלקוח דמה ירוויח הא מ"מ צריך לישבע היסת דלמא רבה לא חפץ לישבע בנק"ח ש"ח ולכך כבש ואין עליו רק היסת וא"צ לנק"ח והא זה כל פקחתו של ר"פ דיהיה הבדל בין נק"ח לבלי נק"ח ואמת אלו יש מקום לדברי הב"ח לעיל בכללי מגו סי' קט"ו דהיכא דעכ"פ צריך שבועה רק שבועה קלה לא אמרי' מגו לאפטורי משבועה לכ"ע לא ק"מ רק כבר כתבתי לעיל דזה דוחק וא"כ הקושי' במקומו ודוחק לומר דקושית התוס' הוא לפי פסקו של הגאונים דכל הנוטל צריך לישבע ש"ח ולא נימא דבקרקעות לא שייך ולכך הביאו ראיה דגם בקרקעות תקנו היסת וה"ה זה וקשה כי זה לא במשמע בלשון התו' וביחוד הרמב"ן שהקשה קו' זו וצ"ע:

וחזר והביא עד וכו' קשה הא מחבר פסק לעיל סוף סימן ל' דעד ובע"ד מצטרפים לעשות חשוד וא"כ איך יחזיר ויעשה שבועה והא אפי' בהיסת אם נשבע לשקר נחשד ואפי' לדעת הסמ"ע שצריך להעיד מחדש הא בע"ד אמר בב"ד שנשבע לשקר וצ"ל הואיל והוא תובע שישבע מחדש בנק"ח עדיין ה"ל נוגע ואין נאמן לעשותו חשוד:

כל מי וכו' וכתב הסמ"ע דה"ה בנשבע ונוטל ומשמע אפי' כשמהפכים השבועה צריך הנתבע לקבל בחרם על ש"ח וכן ראיתי מורים ואולם הט"ז הוכיח דליתא דהא לעיל סי' פ"ב ס"ט באם היפך הלוה שבועה על המלוה כו' ואמר התובע לא אשבע אלא אחרים סתם אין הלוה יכול לומר או הוציאני מחרם או השבע וטול וכו' קשה מה"ת יאמר הלוה כן דאף שיהיה נשבע ונוטל יהיה הלוה צריך לקבל בחר' א"כ מה"ת יהי' סיפק בידו למחות ונראה דאין זה הוכחה דהך ק"ח על ש"ח אין פי' דיודע בוודאי שחבירו חייב לו רק שיש לו ספק ולאפוקי ביודע בוודאי שחבירו אין חייב לו וכוונתו הי' רק להכריח לחבירו לשבוע' חנם אבל אם מסופק אף כי טען בב"ד בברי כדרך הטוענים מ"מ לא על זה מקבל בחר' רק לאפוקי שלא יהיה יודע בבשור שהנכון עם שכנגדו משא"כ לעיל התובע אומר שיקבל חרם שיאמר בב"ד אמת כלבבו אם ברי לו שפרע או מסופק כי אם יאמר שהוא מסופק יצטרך ג"כ לפרוע דא"י אם פרעתיך חייב ובפרט על שטר וא"כ אין קבלת חרם דלעיל דומה לקבל' חרם דכאן וה"א לעיל דיכול לעכב לקבלת חרם כזו קמ"ל דלא ולק"מ:

ואז א"צ וכו' הקשה הש"ך דבא"ע סי' צ"ג פסק רמ"א והוא מתשובת הרשב"א דאלמנה הנשבעת על כתובת' צריכה לישבע בפני יתומים ונראה דיש לחלק בין נשבע ונפטר לנשבע ונוטל דבנפטר כל דלא שייך דמיכספה לשקר דהא מת ויורש אינו מכיר בשקרו הקילו דא"צ להיות בפניו אבל בנשבע ונוטל דע"י שבועה מחייב אותו לפרוע אין מחיי' אדם שלא בפניו ויבוא בעל שור וכו' ולכך צריך בפני יתומים:

אמרת ליתן לי מנה כו' כתב הש"ך ואם הוא עני דאין יכול לחזור בו דפיך זו צדק' מחייב לישבע וכן הוא במרדכי בשם מהר"ם ע"ש שהשיג על ש"ג ולדידי מספקא טובא דתלי' במחלוקת שכתבתי לעיל סי' ס"ו ס"ק ל"ב אי אמרי' אמירה לצדקה לעני' ג"כ הוי כמסורי' דמי וא"כ אם מת חייבים יורשים ליתן דקני לי' לגמרי כמשיכה בהדיוט או לא רק עליו מוטל מתורת נדר וכופי' לקיים נדרו אבל לא קנה כלל ומכ"ש במת דיורשים פטורים עיי' מש"ל באריכות וא"כ הש"ך העלה בסי' זה ס"ק ע"ב בנתחייב לתת לחבירו בתקיעת כף אם אין זולת ת"כ חיוב עליו רק מכח ת"כ שכופי' לקיי' ת"כ אז אינו יכול להשביעו ע"כ דממ"נ אם רוצה לעבור אין כאן חיוב ולכך מזכירים לו עונש ת"כ ולא יותר וא"כ אף כאן הא אין חיוב עליו רק מכח נדר ואם יעבור נדרו אין כאן חיוב א"כ שבועה זו מה טיבו רק מזכירין לו נדרו ועונש המחללו ותו לא כמו בנתחייב בת"כ והש"ך נסתייע מדברי הר"מ במרדכי והר"ם לשיטתו דס"ל אמירה לעני הוי כמסירה גמורה ולכך פסק דלית ביה אסמכת' וכמש"ל סי' הנ"ל באריכות ולכך מחייב בשבועה וגם זה נראה דיהיה באומר מנה זו או חפץ מיוחד דחל עליו קנין כמסירה להדיוט ולכך יכול להשביעו אבל באומר אתן לך מנה בלי יחוד דבר איך שייך ביה כמסירה להדיוט כיון דלא פרט דבר וכי בהקדש קדשו מטלטליו ואין זה עליו רק חיוב לקיים וא"כ א"צ רק הזכרה ולכן ברור דמרדכי ומהר"ם איירי דסיים איזה דבר ואמר מנה זו אני נותן לך והוא לשיטתו דהוי כמסירה אבל לפי דעת החולקים אין כאן שבועה ובפרט בהיסת והא הרבה גאוני' דפוסקי' בדלית דררא דממון לא תקנו היסת ומהרי"ו הי' רגיל לפסוק כך:

אם אין לו וכו' הקשה הש"ך דהא דין זה מסתע' מדברי הרי"ו דפסק דאין להשביע לאשה היושבת תחת בעלה כיון שאין לה לפרוע וממנו למדו דה"ה לאחר כשאין לו לפרוע ואולם בהך דינא גופא באשה פסק לקמן ס"ס צ"ו דמשביעי' לאשה תחת בעלה וצע"ג ואולם י"ל דודאי מסתבר דברי רי"ו אם אין לו לפרוע מה טיבו של שבועה זה ואם יתעשר ישבע אז רק ס"ל באשה הא פריך הגמ' גבי אשה שחבלה ותזבן כתובתה לנחבל גופי' דאי מחלה תו ליכא פסידא ומשני הגמ' אטרוחי ב"ד בכדי לא מטרחינן הרי דאין הב"ד פוסקים כך דאין הב"ד מטריחים עצמן בחנם והוא זילותא דב"ד אבל אם הנחבל טוען אני רוצה לקחת' בטובת הנאה ואין חושש למחילה וודאי אין הב"ד מעכבי' ע"י וא"כ באשה היא בחזקת יש לה דהא יש לה כתובה ואם רצה התובע נוטלה בטובת הנאה וצ"ע:

אפ"ה נשבע לו הקשה הט"ז מהא דאמרי' בקדושין דף כ"ח עד היכן ג"ש שיאמר לו השבע לי שאין עבדי אתה ופריך הגמ' הא שמותי משמתי' לי' דתנן הקורא לחבירו עבד מנדין אותו וכו' וא"כ קשה מ"ש זה מהך דאומר גזלתני וכו' והט"ז לא תי' כלום אבל הגאון חכם צבי בהגהת תי' ב' תירוצים חדא שאני עבד דפוסלו בקהל דיש הבדל בין עבד להקורא לחבירו רשע ועוד תי' כי בגזל יש לומר מלוה ישנה יש עליו כי מה שכ' הט"ז דלא אמרינן כן מנסכ' דר"א דחה אותו הגאון הנ"ל וכל תי' שלו אינן מספיקים למ"ש הפסקי מהרא"י והביאו הש"ך בס"ק נ"ז באומר' שהיא נתעבר' ממנו והולידה ממזר הואיל ועיקר תביע' על איסור רק שמסתעף ממנו ממון שחייב לזונו ל"א שבוע' הא אלו עיקר התביע בממון יש כאן שבוע' ולמה הא הוי פסול משפחה ופסול הקהל כמו עבד כנעני ויותר וגם ל"ל מלוה ישנה דהא הוא איסור ומה שנ"ל דמה דאמרי' עד היכן ג"ש היינו לגלגל אפי' בספק כמו בסוט' כמבואר שם בגמ' דאפי' ספק מגלגלין וע"ז קאמר הגמ' עד היכן ג"ש ר"ל עד כמה גדול כח הגלגול וא"כ ודאי איירי בספק וע"ז קאמר אפי' טוען בספק שמא עבדי אתה השבע לי וע"ז פריך הגמ' שפיר דכיון דלא ברי ליה איך יעלה על דעת מספק לטעון על מי שהוא בחזקת ישראל שהוא עבד ושמותי משמתינן ליה כיון דאינו טוענו וודאי ומספק להוציא לעז פשיטא דמשמתין ליה וכן לא יעשה וא"כ אף בגזל או זנות בספק אין להשביעו זולת סוטה דרגלים לדבר וכו' וכן מבואר שם בתוס' ד"ה נאמרה שא"י להשביעו בג"ש שמא גנבת לי אלא דוקא ברגלים לדבר והך דהשבע לי שאין עבדי אתה לאו רגלים לדבר דאל"כ פשיטא:

משום איסור אין משביעים הש"ך בס"ק נ"ז תמה ע"ז דסותר דברי הרמב"ם בפכ"ד מהל' אישות ובש"ע א"ע סי' קט"ו דמשביעה שלא זינתה תחתיו והיש לך איסור גדול מזה איסור מיתת ב"ד וכתב ודוחק לומר דמיירי דתובע' כתובתה וכו' ע"ש ובאמת מה שחשב לדוחק הוא אמת ברור דכי יכול להשביע' אם לא דבאה לגבות כתובתה ואז טוען השבע לי שלא פרעתיך או שלא זנית תחתי וכדומה מדברים שמבטלים כתובה ופשיטא הרמב"ם מיירי מכה"ג אך באמת בלא"ה אין מקום לקושי' שלו כלל דפשיטא דשבוע' בסוטה כתיב ושם היה איסור רק מהרא"י מיירי בהיסת וס"ל דהואיל דל"ש לא תקנו ר"נ היסת וגם עיקר תקנה היה משום אין אדם תובע אא"כ יש לו וזהו לא שייך בזה וכמ"ש מהרא"י להדי' ונסתייע מדברי מרדכי אבל ש"ד או שבועת המשנה דהוא כעין דאורייתא ולא מתקנת ר"נ נגע בה פשיטא דאין הבדל כלל וזה ברור ושם הא היא נשבעת שבועת המשנה דנוטלת כתובתה וטען עלי' השבע לי דהיא שבועת המשנה כנודע ולא מטעם תקנת ר"נ כלל ובהכי א"ש דלא קאמר הגמ' דאיכא בינייהו בין שבועה דרבנן לש"ד תביעת דבר איסור דשבועת המשנה ג"כ משביעין ושם קאמר הגמ' א"ב בין דאורייתא לשבועת המשנה. אך יש להבין איך ישביע' דלא דנת' תחתיו והפסידה כתובתה דקשי' קושי' הגמ' ונימא מגו דחשוד אהך אשבועתא נמי חשוד וכאן לא שייך תי' הגמרא דל"א חשיד אממונא וכו' דקיל איסור גזל מאיסור שבועה דכל עולם נחרד במאמר דלא תשא דודאי איסור א"א שיש בו מיתת ב"ד חמור וכ"ש לתי' דר"י החסיד דאמרי' ע"י שבועה יפרוש מגזל וכאן הא כבר זינת' ומעלה מעל ופשיטא דלא שייך ביה תי' אביי שמא מלוה ישנה וכו' והיה מקום לתרץ דבשלמא בנעשה חשוד עפ"י עדים הוחזק לרשע ולא אמרי' דלמא עכשיו עשה תשובה ולמה לא נעמיד אותו בחזקת כשרות דכבר יצא מחזקתו בעדים אבל כל שלא נעשה רשע בעדים אמרי' אף דחטא ופשע בחזקת כשרות עומד דוודאי עשה תשובה ומתחרט על עונו ולא ישיב לכסלה עוד לעשות עבירה אחרת ולכך אף דיש לחוש שזינתה מ"מ אמרי' עכשיו היא בחזקת כשרות ולא תוסיף לישבע לשקר ואי דתובעת כתובתה ספק מלוה ישנה כו' וזה תי' נכון אלא בהא דפרכינן הא דתנן משביעין אותו שלש שבועות נימא מגו דחשיד כו' וכפי מ"ש תוס' שם ובדף ג' ע"ב ד"ה בכולי וכו' קושית הגמרא מהך דשולח בו יד דה"ל כגזלן דעל אינך י"ל אשתמוטי קמשתמט רק משליחת יד דה"ל גזלן וכמ"ש מהרש"א שם להדי' קשה מה קושי' אמת דעשה רשעות אבל עכשיו מתחרט ולא קשה מה בעי גבי' עכשיו אשתמוטי קמשתמט בשלמא קו' הגמרא שם דחשוד אממונ' חשוד אשבועתא ל"ל דמתחרט דמה בעי גבי' דהא אינו מחזיר הגזל ואיך שייך תשובה אבל כאן אין קושי' דעל עבירה ששלח בו יד מתחרט ולשלם א"א דאשתמוטי קמשתמט ויש ליישב בדוחק ויותר נראה דבשלמא בנעשה חשוד בעדים מדרבנן פסול לשבועה כמ"ש תו' אבל כל שלא נעשה חשוד רק קושית הגמ' בממ"נ אם אתה אומר דחימוד ממון אצלו גורם לעשוק את רעהו ולעבור בלאו דלא תגזול ויצרו תקפו בשביל ממון לעבור בלאו ל"ת אף יהי' חמוד ממון אצלו לעבור בלאו לא תשא והכל בשביל ממון דהא חשדינן ליה דחמוד ממון אצלו אלים ועובר ל"ת אבל שם בזינתה אנו חשדינן חימוד זנות אצלה אלים ועברה על לא תנאף בשביל כך אין חימוד ממון אצלה אלי' דתשבע שקר להרוויח ממון וכי מי שיצרו תוקפו לזנות יצרו תוקפו לגזול ולכך שפיר אנו אומרי' דתשבע ואי דרוצה לגזול כתובתה שפיר י"ל כאביי מלוה ישנה ולק"מ והא דאם נתברר דזינתה דנעשה חשודה לשבועה צ"ל כמ"ש בגזלן דהכל מדרבנן דלא נחשדה בשביל דראינו דחמדה לזנות ודוק כי זה כלל גדול בזה ענין ועיין מש"ל באם נשבע היסת דחוזר ונשבע דאוריי':

נאמן הקשה הש"ך דל שבועה שנתחייב מהכא לטעון אתה חייב לי השבע לי ותי' הש"ך דבאמת מיירי דטענו ס' או דזה רוצה לישבע לו והמעיי' במרדכי בפ"ק דב"מ אחר שהביא הנך רבוותא דס"ל דנאמן כתב וראבי' פליג ארב אלפסי וכן מצאתי ברשב"ם דכתב דהא מ"מ יכול לטעון אשתבע לי דפרעתני וכו' מזה מוכח בבירור דאיירי שם באופן דיכול לטעון השבע לי בגוף הדבר ומ"מ ס"ל לרי"ף וסייעתו דפטור משום דכל היסת הוא תקנתא וכיון דכבר פסקו הב"ד שבועה והוא טען דנשבע וכי יעשה אדם על דבר אחד אלף שבועות וכולי האי לא תקן ר"נ היסת והוא דאפסיד אנפשיה דה"ל לומר אל תשבע אלא בעדים וכדומה וכן מצאתי באס"ז בב"מ דף י"ד וז"ל על הך דאמר נשבעתי דנאמן ומסתברא שהטוען על חבירו שבועה יש לי בידך מטענת ודאי שטענתי עליך במנה כטענו מנה יש לי בידך או השבע ותפטור וזה אומר נשבעתי כאומר אין לך בידי כלום והרי זה כופר בכל וראוי להיסת אלא שכבר הורה הגאון בהיסת שאין מחמירים בה להשביע היסת וכיון דס' הוא לקולא עבדינן בה הרמב"ן והר"ן עכ"ל הרי מבואר כמ"ש דאף בטענת ברי ואין לדקדק תינח כשאין בידו פס"ד שמחויב לישבע אבל ביש בידו פס"ד דמחויב לישבע כמו דאמרי' לעיל סי' ל"ט דא"י לומר פרעתי דאם פרעו היה מחזיר לו הפס"ד אף בזה נימא אלו נשבע היה מחזיר לו הפסק ולא מצאתי בשום מחבר דחלקו בכך וגם בגמ' הל"ל אם בא לכתוב אין כותבי' כמו שאמרו על צא תן לו וצריך לומר בשלמ' פס"ד דגובה משעבדי אין מניח בידו אבל זה שאין עליו רק שבועה ולא גבי משעבדי לא חש להניח בידו ופשוט וכ' הסמ"ע דר"ה חילק בין שבועה דאורייתא להיסת דבשבועה דאוריי' משתבע היסת אבל המרדכי והרי"ו פסקו דאף בזה נאמן והש"ך השיג דלא משמע ברי"ו מידי ואני לא מצאתי בשום מחבר חולק אר"ה גאון דבממ"נ אי איירי שטוען ברי חייב אתה לי רק תו לא מצי להטיל עליו ש"ד דכבר פרע המקצת שהודה או העד הלך לו א"כ מה"ת לא יזקיקו לשבועת היסת בטענה שחייב לו וישבע שאינו חייב ובזה לא שייך כלל טעם שכתבנו בס"ק זה דהא מתחילה חייב ש"ד ואי דאיירי דאין טוען ברי כגון שמת המלוה ויורשים א"י ולא ס"ל דיכול להשביע בהוגד לי א"כ מה"ת ישבע היסת הא אלו מודה לא יתחייב ממון רק שבועה וזה כללא דכל שאם יודה לא יתחייב ממון אין כאן שבועה וכבר הקשה כן המהר"ש ולכן ברור דאין כאן חולק והרי"ף דסתם היינו בהיסת אבל לא בש"ד וכן משמע בנ"י דהרי"ף אינו חולק אר"ה גאון. ולכן נראה ג"כ במ"ש הרמ"א בזה"ז דנהגו לישבע בפני שמש א"נ לומר שנשבע דאם מכחיש לשמש ואמר שנשבע בפניו והשמש אמר לא נשבע א"י להכחיש העד ולישבע כמו שכתב הש"ך דא"כ אף שבועה אינו צריך דהא אם יודה לא יתחייב ממון רק שבועה רק השמש נאמן כבי תרי לגבי הא מילתא:

אינו נאמן אבל נאמן לומר מחלת לי השבועה סמ"ע והש"ך וכן הט"ז השיגו דמחילה טענה גרוע ועוד לא שבקת שום שבועה דלעולם יאמר מחלת לי ויפה כתבו אבל מ"ש הש"ך דאפילו בשבועה אינו נאמן מחלת לי לא נהירא דהא יש לו מגו דנשבע על גוף התביעה ומה בכך דא"י לטעון נשבעתי דהואיל דהוא בפני שמש מ"מ יכול לומר אני נשבע בגוף הענין כטענתך ואם לא ירצה לישבע בשקר אף טענת מחילה לא ישקר בשבועה ופשיטא דנאמן במגו ודברי הש"ך תמוהים במ"ש דליכא כאן מגו דהא יש לו מגו דנשבע בגוף הדבר וכ"נ מדברי הט"ז דנאמן בשבועה דמחל לו ופשוט:

אינו נפסל עפ"י עצמו כתב הטור כתב הרי"ף בתשובה נשבע היסת ואח"כ הודה מעצמו במקצת ה"ל חשוד וישלם מה דהודה ועל הנשאר שכנגדו נשבע ונוטל ותמה עליו איך יחשד ע"פ עצמו ור"ש גאון כתב אי דרך תשוב' הודה כו' נפטר מהשא' ואי שלא ע"ד תשובה הודה נשבע על שאר שאין נפסל משבועה עפ"י עצמו עכ"ל והנה ודאי לא היה בהעלם דבר מהרי"ף גמרא ערוכ' דסנהדרין פלוני רבעני לרצוני פלגינן דבורו שאין אדם משים עצמו רשע ופי' הב"ח דכוונת הרי"ף באמרו שכנגדו נשבע ונוטל היינו אם ירצה שכנגדו יכול לומר הודאת בע"ד כמאה עדי' אתה הודית בעצמך שאתה חשוד ואני אשבע ואטול והוא דעת רמ"ה שהביא הטור לקמן סי' צ"ב בלי חולק ונראה דכך היה דעת בעה"ת בהרי"ף דבשער עשירי חלק א' דין ג' הביא דברי הרי"ף וכתב עליו וז"ל ויש לעיין למה קראו הרב חשוד דהא ליכא עדי' כנגדו שיכחישוהו דאי משום חד סהדא לא הוי חשוד וכו' ותמוה על דבריו חד סהדא מה בעי הכי הל"ל כמ"ש הטור דאין נעשה חשוד עפ"י עצמו ועיי' בג"ת מה שטרח בזה לישבו ולכן נראה דס"ל דהך דינא דאין אדם נעשה חשוד ע"פ עצמו י"ל הטעם משום דלא מהימן לגבי עצמו ואדם קרוב אצל עצמו הא אלו ידעינן דהאמת אתו הרי נעשה חשוד ואף זה בכלל מה שאמרו לא איברו סהדא אלא לשקרא ולפ"ז א"ש דינו של רמ"ה לקמן בסי' צ"ב דיכול שכנגדו לומר הודאת בע"ד כק' עדים דמי והודית עצמך דחשוד אתה אני אשבע ומי ימחה בידו אבל אי אמרי' דזה מכלל גזירת הכתוב דאין אדם נעשה רשע וחשוד כי אם בב' עדי' שמוציאין אותו מחזקתו וכל כמה דליכא עדים אין יוצא מחזקת כשרות ואפי' אמת שעבר עבירה מ"מ לא נפסל כי אם בשני עדים שראוהו וא"כ לפי טעם זה מה מהני הודאתו אף דהאמת אתו מ"מ לא נעשה חשוד ואין שכנגדו נשבע ונוטל ולכאורה טעם זה מוכרח דהא אמרי' פלוני רבעני לרצוני הוא ואחר מצטרפים להרגו דהואיל דקרו' אצל עצמו פלגינן דבורא ולא משים עצמו רשע וקשה תינח הוא דקרוב אצל עצמו עד השני דמעיד ג"כ דנרבע לרצונו איך יצטרף עמו להעיד להרוג הרובע בממ"נ אם העד שני משקר איך נסמוך על עדותו ואם אמת מעיד הלא מעיד שחבירו העד הוא רשע ונרבע לרצונו ואין כאן ב' עדות ואפילו עדותו בטלה דה"ל נמצא אחד קרוב או פסול וא"כ מדברי עדות השני בעצמו עדות בטל הוא שהעיד שהעד השני היה רשע וכי נימא בעדות השני ג"כ פלגינן דבורא הלא ל"א כן רק באדם קרוב אצל עצמו וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דמכות אבל גבי אחר לא שייך פלגי' דבורא וא"כ קשה בממ"נ עדותו בטלה ומזה לכאורה מוכרעת כמ"ש דאף האמת שעבר עבירה מ"מ לא נעשה חשוד עד שיעידו שנים וא"כ לק"מ דהא ליכא כאן שנים ומה בכך שהאמת כדברי העד שני שנרבע לרצונו. אבל ראה זה מצאתי בראב"ן שפי' להדיא פלוני רבעני לרצוני הוא ואחר מצטרפי' היינו שאותו אחר אינו מעיד שנרבע לרצונו רק מעיד סתם שנרב' מאחר אבל במעיד שנרב' לרצונו הא בעדותו ה"ל שני רשע ואין כאן ב' עדי' ע"ש שהאריך ומזה מבואר כמ"ש בטעם ראשון ואזדא הוכחה הנ"ל אך לא משמע כן מסתימת הפוסקים ורמב"ם העתיק סתם ולא יחלק מה יאמר אחר כמ"ש הראב"ן וכן מוכח מתשובת רשב"א סי' אלף רל"ו דהוכיח לחלק בין אומר זניתי עם אשתך לאומר אשתך זנתה עמי מדלא אמרי' בגמ' אני רבעתי לפלוני מרצוני או באתי על אשתו וכו' ולפי הנ"ל א"א לומר כן דהא הבועל ע"כ היה ברצון כמ"ש רשב"א גופי' בתשובה ההוא דאין קישוי אלא לדעת וא"כ אחר ע"כ מעיד דבעל ברצון ושוי' לי' רשע וא"א להיות נהרג ועכצ"ל דליתא וכן מדברי תוס' דמכות דף ו' ד"ה נרבע וכו' משמע להדי' דאותו אחר אמר ג"כ דנרבע לרצונו ומ"מ לא נפסל הואיל היותו חד ע"ש וכ"כ החלקת מחוקק והב"ש בא"ע סי' קט"ו דאם א' אומר שזינה עם אשת רעהו וע"א מסייע נאמנים לאסור האשה על בעלה אע"פ שלדברי עד השני הוא חשוד ומ"מ אין נעשה חשוד ע"פ ע"א וזה דלא כראב"ן וקשה קושי' הנ"ל בממ"נ ועכצ"ל טעם השני דגזרת הכתוב דאין חשוד כי אם בב' וזה נכון וא"כ אף הך דינא דרמ"ה נסתר ואין שכנגדו נשבע ונוטל. ולזה נראה נתכוון הבע"ת בהשגתו על הרי"ף באמרו ויש לעיי' למה קראו הרב חשוד דהא ליכא עדים דאי משום חד סהדי לא הוי חשוד הרצון אפי' במעיד עליו חד סהדא דהיינו כהך עובדא דפלוני רבעני לרצוני וכו' (דמשם המקור והשורש הדין דילפי' דאין נעשה חשוד עפ"י עצמו ולכך קיצר הבע"ת וסמך על שרשו) אף דיש כאן בממ"נ כמ"ש או דמשקר או דחבירו חשוד ומ"מ מצטרפים ש"מ דגזירת התורה כך הוא כמ"ש וע"כ במה יכול השני לטעון הא אינו נעשה חשוד וא"ש טענת הבע"ת ומה מתקו דבריו ולא נעלם ממנו דיש לפרש דבריו כמ"ש הב"ח אך מ"מ טען עליו כנ"ל וא"כ לפי זה אין שכנגדו נשבע אף אם ירצה ודלא כש"ך דס"ל דליכא מחלוקת בהך דינא דרמ"ה לקמן בסי' צ"ב ותמה על מחבר דכתב בלשון וי"א ואין להקשות א"כ דגז"ה מה פריך הגמ' ונימא מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועת' וכו' די"ל חדא באותו נדון עצמו קשה בממ"נ אם אתה חושדו שיעבור על לאו זה יעבור על אחר ג"כ אבל בחשוד בענין אחר שיאמר שג"כ בענין זה ישבע לשוא זהו לא אמרי' כי אם בהוחזק בב' עדי' או די"ל זהו באמת למסקנא דקיי"ל חשוד לממון לא חשוד אשבועת' ומ"מ ודאי חשוד פסול א"כ אמרי' דבעינן ב' עדים לגרוע חזקתו דהא אין טעם בדבר רק בגז"ה וע"ש בתוס' אבל בס"ד באמת לא מצרכינן ב' עדים זהו מה שנראה לי כפי הבנת בעה"ת בהרי"ף אבל באמת לא הבנתי על בורי' טענת הטור על רי"ף דנראה המחלוקת הרי"ף ור"ש גאון תליא בשני פי' דכ' הרא"ש ספ"ק דמכות בענין פלגינן דבורא והארכתי בו לעיל ס"ס ל"ג ס"ק י"א ובסי' ל"ד ע"ש אי הפי' דאמרי' אמת נרבע אך לא ברצון ולכך ס"ל לרשב"א בתשובה הנ"ל אם אומר זניתי עם אשתך דתו ליכא למימר פלגינן דיבורא דלא מהימן אבל תי' שני תי' הראב"ד דאף דאמר כך מ"מ לא הוי עד לגבי נפשו דה"ל בע"ד ולגבי בע"ד לא שייך עדות לכך פלגינן דבורא ע"ש וא"כ אף כאן דזה מודה במקצת ובזה נעשה חשוד אי אמרי' דהודאתו מעלי' היא ומ"מ לא נעשה חשוד קשה הא כאן א"א לפליג דבורא דבממ"נ אי הוה הודאה הא נשבע לשקר וחשוד הוא ואי לא נשבע לשקר אין כאן הודאה והא כל שורש הדין דאין נעשה חשוד ע"פ עצמו הוא מהך דפלוני רבעני לרצוני ושם לדעת רשב"א באמר לשון שא"א לחלק דבריו כנ"ל אני זניתי עם אשתך לא פלגינן דבורא ואמרי' אין אדם משים עצמו רשע ואף דבריו ליתא וא"כ הא כאן אם נתפס דה"ל הודא' א"א לומר עוד דאינו רשע ואחד משנים נתפס וברור דתפסי' להחמיר לחייבו במה שמודה ולא להשביע כ"א לכשנגדו דהודא' בע"ד כק' עדי' ודוחק לומר הא דס"ל לרשב"א דהיכי דאי אפשר לפלוג דבורא דבטלה כל עדות היינו בעדות דקיי"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אבל כאן לאו מתורת עדות רק מתורת הודאת בע"ד אתינן עליו וי"ל שפיר דאף דאי אפשר לחלק מ"מ לענין ממון מתחייב ולא לענין שיהיה חשוד דמנ"ל סברא זו כיון דלא מצינו זה הדין רק גבי פלוני רבעני וכיוצא בו בעדים שאמרו אנוסים וכו' ומה"ת לעשות הבדל ובפרט שק' בממ"נ אם אמת אומר ה"ז חשוד (אם לא דנאמר גזירת הכתוב כנ"ל וזולתו הוא דבר שאין לו מובן דיש כאן בממ"נ ואין כאן תימה אי לא ס"ל לרי"ף זה) ולכן לא ידעתי מה תימא על הרי"ף אמנם ר"ש גאון נראה דס"ל כדעת הראב"ד דאף דא"א לפלוג דבורא עדותו מועיל לגבי אחרי' ולא לעצמו לעשות חשוד ורשע וא"כ אף כאן לענין ממון מועיל דהוי כמו עדות לאחר ובזה לא שייך אדם קרוב אצל עצמו דהודאת בע"ד וכו' ולא לענין חשוד וא"ש וברור דנחלקו בשני פי' של פלגינן דבורו כהנ"ל ואין כאן כ"כ תימא על הרי"ף:

הדין עם התופס כתב הט"ז דאם מתחילה נתחייב שבועה להכחיש העד ונשבע ואח"כ תפס התובע באופן שיש לו מגו אפילו שבועה א"צ והשיג אמ"ש הרמ"א לעיל דלא אמרי' עד המסייע פוטר במקום שאין לו נאמנות רק מכח מגו וביקש לחלק בין קרקע למטלטלין ודבריו דחוקים דמ"ש סוף כל סוף מגו ליכא דאינו רוצה לישבע שקר ולכך לפמש"ל דכל הטעם הוא דלא הוי מגו בי' תרי וא"כ אף העד יכול להעיד ולסיי' בטענה זו וזהו לא שייך כאן שהעד העיד מתחילה קודם שתפס והעיד לחייבו שבועה ועכשיו דתפס מה מגו יש וכי יחזור העד להעיד עוד שקר דבר זה לא שמענו והרי זה גרוע ממגו למפרע ולכן ברור דצריך שבועה:

לא נפטר משבועה העלה הש"ך לא כמ"ש הסמ"ע דאין דומה שבועה העבר ללהבא דא"כ איך סתם המחבר ורמ"א מה שנאמר לעיל סי"ו במחלוקת ולכן כ' דבעל דעה זו הוא מהר"ם בהג"ה מיימונ' וסבירא ליה דלא חמיר כ"כ ותמה הש"ך דמהר"ם לשיטתו דס"ל היסת בעי נק"ח ולכך לדעתו אינו מועיל ת"כ כמ"ש להדיא הטעם דזהו הוי בלי נק"ח וזהו בעינן נק"ח אבל לדידן דקיי"ל אף היסת לא בעי נק"ח א"כ נפטר בת"כ דמ"ש ונראה דלק"מ דאמת המהר"ם הואיל וס"ל דהיסת בעי נק"ח קושטא דמלתא קאמר דת"כ לא הוה בנק"ח אבל באמת אף דגם היסת לא בעי נק"ח מ"מ אין ת"כ שוה לו ומה בנשבע במקום שצריך נק"ח בלא נק"ח חוזר ונשבע אף דבלי נק"ח שבועה גמורה היא ועובר על לא תשא ומלקין אותו וחייב קרבן שבועה כמו דנשבע בנק"ח ואין בזה הבדל כלל מ"מ הואיל ונק"ח חמיר ליה לאינשי חוזרין ומשביעין אותו מכ"ש ת"כ נגד היסת דהעובר על ת"כ וכי חייב קרבן שבועה או מלקין אותו ומכ"ש לר"ת דשדי ביה נרגא ואמר דאינו אלא כריתת ברית בעלמא וא"כ אפילו לדברי החולקים מ"מ אין כאן מלקות וקרבן שבועה כלל וא"כ אין חומרו כהיסת דהוא שבועה גמורה והגע עצמך לדעת רש"י בכתובות כמ"ש תוס'. שבועת אלמנה בכתובה אינה צריכה נק"ח ומ"מ אמרו להדיא בגיטין לולי תקנת ר"ג לא היתה יכולה לידור והטעם הואיל ונדר קיל משבועה אף דנדר ד"ת ויש בו מלקות ומכ"ש לת"כ דלא מצינו ביה רק סמך מדברי כתובים תקעת לזר כפיך ופשיטא דקיל מנדר ואין ענין לשבועה כלל ולכן ברור לדינא כדברי מחבר ובאמת לולי טעם זה אף דמהר"ם פסק דהיסת בעינן בנק"ח עכ"פ לא נעלם ממנו דעת הגאון והרי"ף דס"ל דא"צ ואיך יחייב לעשות שבועה הא מצי לומר קים ליה כהנך רבוותא אבל באמת לכ"ע אין חומרו של זה כזה ופשוט:

ליתן לו מתנה וכו' הש"ך הביא כי הסמ"ע הביא בהשמטות שלו דוקא בכופר בכל אבל ביש ש"ד אף בזה חייב לישבע והש"ך השיג דאף דבלשון אגודה משמע כסמ"ע דנתן טעם דלא נתקן היסת ע"ז מ"מ מתשובת מהר"ם מבואר אפי' בע"א מכחישו דהוי שבועה דאורייתא א"צ שבועה אחר שבועה והאמת כי כך נאמר במהר"ם אלא שאני צריך להתלמד להבין טעם הדבר כיון דקיי"ל דבעינן נק"ח ואי נשבע שלא בנק"ח צריך לחזור ולישבע בנק"ח והטעם דקיל ליה לישבע שלא בנק"ח משישבע בנק"ח ולכך אולי בנק"ח לא ישבע לשקר וא"כ זה שנתן כפו ליתן מתנה אלו יודה או יש עדים הא כופי' בב"ד לקיים ת"כ ואקרקפת' דידי' מוטל לקיימו וא"כ למה לא נשביעוהו אולי יודה ויהיה הב"ד כופין אותו ואי דבממ"נ הא כבר נתן ת"כ דלמא לעבור שבועה בלי נק"ח קיל ליה ואינו חושש לעבור משא"כ כשישבע בנק"ח ימנע ויודה ויכופו ב"ד והא מזו הטעם אמרינן דצריך לחזור ולישבע כמ"ש ואי דאין שעבוד על נכסיו רק עליו מוטל לקיים ת"כ מחומר שבועה א"כ למ"ד של"ד ג"כ אין שיעבוד רק עליו מוטל לפרוע מכח הן צדק כמ"ש רש"י ואף זהו כמוהו שמחויב לפרוע מכח לא יחל שבועתו וביותר יש להבין דמהר"ם דימהו לאלו אמר ע"א שנשבע בנק"ח לקיים המכירה והלה מכחישו וכי צריך לישבע שנית ומה ראיה יש שם היה בנק"ח ואין שבועה אחר שבועה אבל כאן מתחילה קיל ליה לעבור כמ"ש ומה שנראה כי בלא"ה קשי' לאביי דס"ל ספק מלוה ישנה וכו' ולולי כן היינו אומרי' חשוד אממון חשוד אשבועתא אף דקיל לאו דגזל מלאו דלא תשא א"כ איך אמרינ' אם נשבע היסת במקום ש"ד דהוי טועה בד"מ וחוזר ונשבע ש"ד בממ"נ אם אמת נשבע שבועה שנית מה טיבו ואם לשקר הרי הוא חשוד דאפילו בהיסת נעשה חשוד כמו בשבועה דאורייתא ואיך ישבע וכאן לא שייך תי' אביי ספק מלוה וכו' דהא פרשו מס' שבועה וקושי' הגמרא במקומו וכן תקשה למ"ד ל"א חשוד אממון חשוד נמי אשבוע' דתי' תוס' בשם ר"י החסיד דאמרינן ע"י שבועה יפרוש ממנו ולא יגזול אבל בשכבר גזל חשוד אשבועה וכאן הא עשה כבר שבועה וא"כ קשה בממ"נ ודוחק לומר לשיט' החסיד דע"י חומר שבועה שנית יתחרט ויודה וישלם ואף שבועה ראשונה יהיה לו כפרה דמ"מ לאביי קשה ועכצ"ל דבאמת שורת הדין היה מבלי להצריכו שבועה שנית רק הואיל ותקנת חכמים היא שיהיה בנק"ח כמו שמצינו באליעזר אם הוא נשבע שלא כתקנתם שבועתו כמאן דליתא וכאלו לא נשבע כלל ועקרו חז"ל לשבועה ואלמוהו לתקנתם זהו מה שנ"ל ליישב למה צריך לחזור ולישבע. ולפ"ז בנדון שנתחייב בת"כ ליתן מתנה שפיר אנו טוענין ממ"נ אם אמת אתו מה טיבו של שבועה ואם לאו הרי הוא חשוד ואיך ישבע וכמ"ש לעיל ול"ל דעקרוה חז"ל לשבועה והרי הוא כלא נשבע דאם עקרת לשבועה אין כאן חיוב כלל ובמה תטעון עליו וא"כ אי אפשר להרכיב אתרי רכשי לטעון עליו מחמת שבועה ולומר דהוי כאלו לא נשבע משא"כ כשחייב בלי ת"כ שפיר אמרי' הואיל ואינו בתקנת חז"ל עקרוה וכאלו לא נעשית כלל וזהו מה שנר' לדעתי בהבנת מהר"ם על בורי' ולפ"ז תינח מהר"ם דס"ל שבועה להבא ג"כ נעשה חשוד ומועיל כמו שבועת לשעבר כמ"ש הש"ך בעצמו אבל הנך דסברו דשבועת להבא אין נעשה חשוד דבשעה שנשבע לא יצא שקר מפיו ולכך אינו מועיל שבועת להבא א"כ הקושי' במקומו דלמא נתן ת"כ ועכשיו קיל ליה לעבור הואיל כשיצא שבועה מפיו לא נעשה שוא אבל אם ישבע עכשיו ימנע מלישבע שקר ויודה ויכופו ב"ד כנ"ל ובזו לא שייך תי' בממ"נ כנ"ל דאף דאמת דעובר על ת"כ אינו חשו' ויכול לישבע ולא קשה בממ"נ כלל ולכן צ"ל כמ"ש האגודה דלא נתקן היסת ע"ז הואיל הוא רק כדי לקיים שבועתו ולא שכיח ולא תיקן במקום דלא שכיח וא"כ צדקו דינו של הסמ"ע דבש"ד צריך לישבע כמ"ש ולכך הסמ"ע דס"ל דכל הטעם משום דשבועה לשעבר חמור מלהבא ולא נחית לטעמו של מהר"ם דקיל ת"כ משבועה כמ"ש הש"ך יפה מחלק בין היסת לש"ד ולכן דין זה במחלוקת שנוי' ואפשר לומר בנדר בת"כ ליתן לו מתנה מה שבועה יש כחן הא לדעת מחבר בי"ד סי' רכ"ח יכול להתירה רק שיודיע לחבירו שלא יהיה חלול השם או בושת ע"ש אלא שלא דברו בזה ואפשר מיירי באופן דלא שייך התרה. והנה יש להבין להך דסבירא ליה בנשבע שלא יטעון שקר ואח"כ נתחייב בשבועה בב"ד פטור דמ"ש שבועה להבא מלשעבר הא דאמרינן בפ' שבועת עדות הכל מודים בע"א כשכנגדו חשוד על שבועה ופריך הגמרא לימא מי יימר דישתבע ולכך משני דשניהם חשודים ואליבי' דמ"ד דס"ל חזרה שבועה למחויב לה וכו' וקשה ל"ל לאוקמי בכה"ג דשניהם חשודים ואליבי' דחד מ"ד דהא פליגי תנאי ואמוראי בהו לימא כגון דמתחילה נשבע זה התובע בנק"ח שלא יטעון שקר בב"ד ואח"כ שתבע לזה החשוד כפר בכל ויש לזה התובע ע"א הוי זה מחויב ממון דהא שכנגדו נשבע ונוטל וזה כבר נשבע שלא יטעון שקר וא"צ לישבע עוד וא"כ גובה ממון בלי עיכוב וזה עד שלא העיד חייב ק"ש כי היה עד ממון לגמרי וצריך לומר בוודאי לא פסיקא לן זה בהחלט דאינו קיל לאינשי שבועה דלהבא משעבר רק הואיל דמספקא לן אין להשביעו מספק וכל ספק בשבועה להקל ואיך נחמיר עליו להצריכו עוד שבועה אולי לא קיל ליה ויצא ידי שבועתו אך זה לפטור אבל ליטול מספיקא לא מפקינן ממון ולכ"ע אין נוטל בשבועה ראשונה וצריך לישבע עכשיו וקו' הגמרא במקומו וא"ש:

נאמן במגו משמע הא יש עדים בת"כ אינו נאמן לומר שמחל הת"כ והקשה הט"ז מתשובת הרא"ש כלל יו"ד באחד שנשבע שלא לצאת בלי רצון אשתו ויצא ואמר מחלה לו אשתו ופסק הרא"ש דאין כאן שבועה דאין שבועה על שבועה ואף ששם א"א להכחיש שבועתו מ"מ נאמן שמחלה ומכח זה ביקש להשיג דבאמת אפילו בלי מגו נאמן ולק"מ דבכ"מ קי"ל במחילה דטענה גרוע היא דמה"ת ימחול ולכך בזולת מגו אינו נאמן וה"מ באינש דעלמא אבל התם בעובדא של הרא"ש מה טענה גרוע יש דמחלה לו אשתו שלא יהיה חבוש והיא הטוב שבנשים לעשות רצון בעלה ומהכ"ת לא נימא דנתרצתה לו למחול בדברים האלה ולכך נאמן בלי מגו רק דה"א ישבע כמו שארי דברים שצריך עכ"פ שבועה אפילו אינה טענה גרוע וע"ז כתב דאין שבועה וכו' ולק"מ.:

שכבר החזיר וכו' הסמ"ע רצה להגיה החזיק דאין כאן כפירה בגוף ממון עניים רק מי יחלק' אבל בהחזיר הא קיי"ל דנשבעי' על צדקות עניים והט"ז כתב ה"מ קהל וב"ד דהם יד עניים אבל הוא לא מצי להשביע דיאמר לאו בע"ד דידי את ואפשר אם הקהל או ב"ד רוצים לתובעו יכולים אלא דלא מיירי מזה כאן ע"ש וראש דבריו אמת אבל סופו לא הבנתי דאיך יתבעו קהל או ב"ד הא אין להם טענת ברי ואי דזה המפקיד אומר הא הוא נוגע בעדות דזה אומר דהחזיר לו והוא חייב לשלמו ונוגע בעדות לא משווי הוגד לי כנ"ל בסי' ע"ה ע"ש אלא דלא הבנתי כיון דזה היה יכול לחלק לעניים ואין לו עליו תביעה מכח טובת הנאה א"כ מה טענה יש לו עליו אם החזיר או לו הא נאמן במגו דהיה מחלקם לעניים והיה פטור משבועה אף בזו פטור דס"ל לרמ"א מגו לפטור משבועה אמרי' ולק"מ:

ונשבע לאחד וכתב הסמ"ע אם יש לאחד תביעה על רבים נשבע א' מהם מי שירצה התובע והאחרים עומדים אצל שבועה ואומרים אמן דהעונה אמן חשוב כשבועה דכתיב ואמרה וכו' וכתב הסמ"ע היינו באחר המשביעו שאומר משביע אני מי שמעכב ממון פלוני או בארור יהיה ובזו מהני אמן לקבלת שבועה ולאו דוקא אמן אלא ה"ה הן וכדומה כמ"ש בי"ד סי' רל"ו. אבל אם הוא אומר שבועה שאינו חייב מה יועיל אמן. והש"ך כתב דמהני באומר אף אני כמוהו. והנה מ"ש הסמ"ע דצריך אמן או שאר קבל' דברים כמ"ש בי"ד סי' רל"ו התם בנדרים ושבועת ביטוי. אבל בשבועת פקדון א"צ לומר כלל אמן דהכפירה שעומד בה לאחר השבועה היינו אמן וכמ"ש הרמב"ם להדיא בהל' שבועות דבפקדון א"צ לומר כלל אמן ע"ש מיהו בכנה"ג כתב דצריך לענות אמן וצ"ל בשבועת הדיינים החמירו. וכן משמע לעיל סעיף י"ז ומה שכתב הש"ך דמהני אני כמוהו צ"ע הא כל עיקרו בנזיר שאמר הריני נזיר ושמע חבירו ואמר ואני ג"כ הוי נזיר וקי"ל שם דבעי לומר תכ"ד ולא יותר דאח"כ אין מוסב על דבריו כלל א"כ צריך לדקדק שיאמר אני כמוהו תכ"ד של תביעתו ומי יפיס להבחין זאת ומי גבר שלרגעי' יבחנו ואפשר אם אמר אף אני כמוהו מקבל עלי חומר שבועה מהני אפילו לאחר כ"ד וצ"ע:

יש מי שאומר המזכיר שם שמי' לבטלה וכו' דין זה צ"ע דכתבו המחבר בלי חולק דהגהת מרדכי הוציא דין זה מגי' בה"ג דגרס האי איתת' דאמרה בת ר"ח ידענא בה דמפקה ש"ש לבטלה והפכה רבא לשבועה ופי' דהואיל דעבר על לא תשא והא התו' בשבועות דף מ"ו ע"ב ד"ה אבל שבועה וכו' העתיק הך מילתא דבה"ג ופי' שהיתה נשבעת ואינה מקיימת כגון שלא תאכל ואכלה וכו' הרי דתו' חולקים אהגהת מרדכי ואיך העתיקו בלי הזכרת דעת התו' ובפרט דהמחבר הביא בסי' צ"ב די"א דאפי' בשבועת ביטוי כה"ג לא מפסל ומכ"ש בהוצאת ש"ש לבטלה ויותר קשה על מחבר דפסק לעיל כל עבירה שאין בו מלקות לא מפסיל כמש"ל בסי' ל"ד באריכות והא הך דמזכיר ש"ש לבטלה מבואר בגמרא דתמורה פ"ק דאזהרת עשה היא ולית ביה מלקות כלל. וא"כ איך יפסול לדעת מחבר והמעיין ברמב"ם פי"ב מהלכ' שבועה נראה דמפרש בהא דאמרינן ריש נדרים השומע הזכרת השם לבטלה דחייב נידוי איירי בנשבע לשוא ולא במזכיר סתם לבטלה ועיין בי"ד סי' של"ד בט"ז שם עכ"פ לדעת מחבר צ"ע. ואפילו לרמ"א צ"ל דפסול מדרבנן וגם זה צ"ע. כי ודאי יש לסמוך אדברי התו' יותר מהגהות מרדכי: