אורים ותומים, תומים עב

מפני שהוא כמו ריבי' הסמ"ע כתב כמו ריבי' ולא ריבי' גמור הואיל וגוף הלואה לא נתרבה בו ואין זה נכון דהא הלואה בחצר והתנה עמו לדור בו ג"כ אין הלואה מתרבה ומ"מ הוי ר"ק אלא הואיל ומרויח השכירות ה"ל הלואה מתרב' וא"כ אף כאן רק עיקר הטעם דנקט כמו ריבי' משום דלא התנה בפי' בשעת הלואה שיהי' יכול להשתמש במשכון בחנם. ואפי' התנה כן בפי' מ"מ לדעת רוב פוסקים הואיל דהוי משהון ומשכון ליומא ממכר הוא לית בי' משום ריבי' קצוצה זולת דעת הרמב"ם דמחלק בין בית לשדה ולשיטתו אם התנה במשכון מטלטלין דדמי לבית ה"ל ר"ק ועיין י"ד סי' קע"ב מ"ש שם:

כמו ריבי' כתב הסמ"ע ואם עבר והשתמש בו אם הוא דבר דלא קיימי למיגר אע"ג דגברא עביד למיגר תלי' במחלוקת הפוסקים בש"ע י"ד סי' קס"ו אי חייב לצאת י"ש או לא וכ"כ הש"ך ואני לא הבנתי איך מדמה משכנו בית דלא נפחת בתשמישו דקימ"ל ביתא מייתבי יתיב למשכון מטלטלין דלא ימלט דנפחת בתשמישו וא"כ הא מבואר לקמן סי' שס"ג ס"ד דבמקום דנפחת אפילו פ"א אף דלא קיימא לאגרא חייב לשלם הכל ואף כאן חייב לשלם הכל ואפילו דלא הוי ר"ק מ"מ מוציאין ממנו בדיינים דה"ל גזל כמ"ש הש"ך בי"ד סי' קס"ו ס"ק ה' ע"ש אם לא דהתנה עמו דתלי' במחלוקת כמ"ש בס"ק הקודם במשכון אי הוי א"ר או ר"ק ע"ש:

אבל אם התנה מתחילה שרי פי' בנכייתא כמ"ש הסמ"ע ומקור דין זה מפירש"י במלוה צריך למשכון דפירש"י להשתמש בו ולפסוק עליו להיות פוחת מהחוב והולך ע"ש ומזה למדו דכל כה"ג מותר. והש"ך בס"ק ד' הקשה דא"כ ה"ל שוכר גמור ומ"ט דר' אליעזר דס"ל דה"ל ש"ח ולכך ביקש לפרש ברש"י פי' דוחק ולדעתי אין לדין הנ"ל שורש דמה בכך דהתנה מ"מ מידי חשדא לא נפיק דאיכא דידע בהא ולא בהא ואף לדבריו לא הבנתי מ"ש זה משדה המשכנת' בנכיית' דהוא מותר ומ"ש זה דאסור ולמה איכא במטלטלין יותר חשד מן מקרקעות. ומשכנת' בקרקעות מותר אפילו בלי שטר וה"ה למטלטלין והדבר מבואר בספר אסיפת זקנים לריטב"א על הא דתנן מותר להשכיר משכונו של עני וכו' דלעצמו לא ישכיר משום חשדא אם לא שהתנה כן בשעת הלואה דמותר ומבואר להדי' כמ"ש הרמ"א. ובגוף הקושי' של הש"ך בפירש"י דה"ל שוכר כבר קדמו להקשות כן הראב"ד הובאו דבריו בחדושי ריטב"א לב"מ וכ"כ א"ז הנ"ל ותי' דמיירי שלא נתן לו רשות להשתמש רק על זמן מוגבל ובתוך הזמן ה"ל כשוכר רק דמיירי דעבר הזמן ההוא ותו ליכא לחיובי משום שוכר וע"ש. ואמת כי הריטב"א כ' שהוא דחוק מ"מ קצת נראה כי גם דעת רש"י בזה דהא הקשה התורת חיים ברש"י דפי' הא דתנן בברייתא אבל הלוהו אלף זהובים בשטר והניח עליהם משכון וכו' דמיירי בשעת הלואתו רק הואיל ולקח שטר א"כ משכון דנקט ליה תו ל"ל לזכרון נקטי' וע"כ לגוביינא והקשה הת"ח הא למסקנא איירי כל הבריי' במלוה צריך למשכון א"כ מה הוכרח דנקטו לגוביינא הואיל ונקט משכון נוסף על השטר דהא נקטו כדי לשמש בו. אבל לפי הנ"ל ניחא דהא לא לקחו להשתמש בו רק לזמן ובאותן הימים הוא ודאי ש"ש רק לאחר שעבר זמן והמשכון בידו חזר הדבר דלמה תופס המשכון ולמה אינו מחזירו ללוה הא בידו שטר ולא שייך לזכרון אלא דתופסו לגוביינא וא"ש. (ועיין מ"ש בס"ק בדברי ראב"ד בזה) אך עם כל זה נראה ליישב קו' הראב"ד בדרך פשוט וא"צ לדוחקו של הראב"ד והוא דבדף פ' ע"ב אמרי' דלכך אומן ש"ש משום דבההיא הנאה דשביק כ"ע ומוגיר לי' לדידיה הוי ש"ש ופרכינן א"ה שוכר נמי בההיא הנאה דשביק לי' לכ"ע ומוגיר לי' לדידיה הוי ש"ש ולמה קאמר ר"מ ש"ח וכו' וקאמר הגמרא טעמא אחריני באומן א"א כדמחליף וכו' ור"מ באמת ס"ל שוכר ש"ש ולפ"ז לא מבעיא להך שינוי כדמחליף דקם הך טעמא הן באומן והן בשוכר מכח הך טעמא דשביק לכ"ע וכו' אלא אפי' להך תי' דאית באומן טעמא אחרינא מ"מ בשוכר למ"ד שוכר ש"ש י"ל הך טעמא כקו' הגמרא באמת דשביק לאחריני ומוגיר לדידי'. ולפ"ז תינח בשוכר דעלמא דשכיחי שוכרים ויכול להשכירו לאחר ואוגיר לדידיה ה"ל בהך הנאה ש"ש אבל זה שמשכירו לא בשביל שכר גרידא רק שמשכנו לו בשביל הלואתו רק הוא מתחסד עמו לשכור היינו כדי שיהיה פוחת והולך בחובו א"כ בזו לא שייך ברור הך טעמא דשביק לכ"ע וכו' וכי שכיחי המלוי' כ"כ ובפרט שיתחסדו עמו לגבות הלואה בשכר ולכך לא הוי רק ש"ח וא"ש ונכון לענ"ד ופשוט. אבל עכ"פ דינו של רמ"א באמת מכל צ לית בה פקפוק:

ויש מחלקין וכו' הקשה הסמ"ע דבי"ד סי' קע"ב דמותר לכתחילה להלות על ספרים או מקומות בה"כ ולהשתמש בהן בלי נכייתא ותי' דשם התנה מתחילה אבל כאן מיירי דלא התנה בתחילה. ועוד הקשה הסמ"ע דנראה אף לדעת זו מתחילה אסור לשמש בו רק בדיעבד לא ה"ל שולח יד בפקדון דקסבר מצוה קעבי' ואילו לקמן בסי' רצ"ב פסק רמ"א דת"ח שהפקידו אצלו ספרים מותר לקרות בהן ולהעתיקן ותי' הסמ"ע דכאן במשכון גרע דיש חשש איסור ריבי' עכ"ל. ולפי דבריו בתי' הזה א"כ כל ענין איסור כאן משום חשש ריבי' א"כ יפה טען הש"ך על תי' ראשון דמחלק דלכך מתיר בי"ד להשתמש בו הואיל והוא מצוה דמיירי דהתנה לכתחילה דאם באנו לחשש ריבי' יותר חל איסור ריבי' במתנה בעת הלואה דדמי לר"ק מריבי' שאח"כ ומשתמש בלי תנאי דה"ל כריבי' מאוחרת ולכך כ' הש"ך דהך דיעה דמתיר שם לכתחילה לאו הוא דעת הראבי"ה כי אם דעת מהרי"ל ואגודה שהם מתירים אפילו לכתחילה הואיל והוא מצוה ע"ש. ובכל זה אין מעלה ארוכה דלמה העלים הרמ"א כאן דעת מהרי"ל מאחר שהביא בי"ד לעיקר דברי מהרי"ל דמותר לכתחילה וכאן לא הביא רק דעת ראבי"ה דבדעבד לא מקרי שולח יד בפקדון והעלים הך דיעה דאפילו לכתחי' מותר ומה ראה רמ"א על ככה. ולכן ברור דרמ"א לא מיירי כאן כלל מאיסור ריבי' ואין כאן מקומו ובי"ד מיירי דהתנה עמו וא"כ ליכא גזל דהתנה עמו וברשות משתמש ולכך דעת מהרי"ל הואיל ואבק ריבי' התירו לצורך מצוה דמותר לכתחילה אבל כאן לא מיירי דהתנה כלל ולא הרשהו כלל וא"כ ליכא ריבית אבל הרי זו גזל דמשתמש בשל חבירו שלא מדעת ופשיטא דלכתחילה אסור רק בדיעבד אי הוי שולח יד בפקדון בזו נחלקו וס"ל לראבי"ה הואיל וטעה דחשיב מצוה קעביד לא מקרי שולח יד ולק"מ. ואי קשה קו' שני' הא אי לא איירי מאיסור ריבית הא לקמן בסי' רצ"ב מתיר לכתחילה מלבד דיש לחלק בין ספרים שיש דוגמתן בבית או לא דספרים דדוגמתן בבית מקדם אף המרדכי לא התיר. כמבואר לקמן בסי' רצ"ב ועיין במרדכי וי"ל דכאן איירי בספרים שיש לו דוגמתן בבית מקדם. אף גם נראה הא מבואר שם במרדכי הטעם הואיל והפקידן אצל ת"ח ש"מ דסביר וקיבל שיקרא בהן כי לא יבוזו לגנב כי יגנוב וכו' וה"ל כמפקיד מעות אצל שולחני וזה שייך בפקדון דכל ארץ לפניו להפקידן בידן ומסרן לת"ח שחזקה שיקר' בהן ש"מ דסביר וקיבל ולאו גברא קפדנא הוא. משא"כ במשכון דקמא קמא דנמצא לו להלות מלוה ממנו ומי שכיח יותר למלוה על ספרים כ"א ת"ח ומילתא אלבשייהו יקירא ואין כאן חזקה דאין מקפיד והדרן לדינא של תורה מבלי שולח יד במלאכת רעהו ולק"מ:

בין שמשכנו אחר הלואתו וכו' הרב הש"ך בס"ק ט' האריך לברר כדעת רש"י דאם משכנו שלא בשעת הלואה ברשות ב"ד כמש"ל בסי' ל"ז דקימ"ל כר"י דב"ח קונה משכון אף לענין אונסין מתחייב ולכך העלה דמצי הלוה לומר קים לי כרש"י וסייעתו וע"ש ואני אומר אף שאיני כדאי להכניס ראשי בזה ומה כחי כי אייחל להכריע במקום שנחלקו אבות עולם מ"מ נראה דסוגי' דעלמא דלא כרש"י וסייעתו דנראה דרש"י אזיל לשיטתו דתופס לעיקר כפי' בברייתא לחלק בין הלוהו בשטר לבלי שטר דאם תופס לגוביינא לכ"ע הוי ש"ש רק נחלקו דר"א ס"ל דלא לקחו רק לזכרון גרידא ולכך בשטר מודה ר"א דחייב כש"ש דלקחו לגוביינא כמ"ש רש"י וקשה א"כ שלא בשעת הלואתו פשיטא דלקחו לגוביינא דהא נחית למשכנו ע"י שליח ב"ד בשביל חובו וא"כ ל"ל קרא דר"י דב"ח קונה משכון מולך תהיה צדקה הא בלא"ה מסברא הוי כמו מלוה בשטר שש"ש דבשלמא לר"י ל"ק ל"ל דר' יצחק הא הוא ש"ש מחמת שיטוח וניעור ופטור מפרוטה דר"י דמה בכך שיש לו שכר פרוטה מ"מ לא הוי ידעי' דהוא שלו לקדש אשה משא"כ לפירש"י דלכך הוי ש"ש דנקטיה לגוביינא והוי כשלו וא"כ אף בזה ה"ל כשלו לקדש אשה כיון דאמרי' אי הוי באחריותו לש"ש יכול לקדש בו וקשה שפיר אבל לר"י אינו אלא ש"ש בעלמא ואין לו יד במשכון וכי שומר שכר בעלמא יכול לקדש אשה ופשוט. לכך פירש"י דקרא אתי' לקני' גמורה דיהיה שלו אפילו לאונסין (ומה שהקשו ע"ז דגמ' ביקש לאוקמי ר"ע שאמר ש"ש כר"י תי' הש"ך דחוק ועיין מ"ש בזה בס"ק כ' בישוב נכון ופשוט) וזהו לשיטתו אבל התוס' ורוב מחברים לא ס"ל כפירש"י דתליא בגוביינא כמבואר בסברתם וא"כ מדהא ליתא הא נמי ליתא ואמרי' כפשוט' של הגמ' דאינו אלא ש"ש. ועוד נראה דרש"י מפרש הא דתנן אבל הלוהו בשטר וכו' אשעת הלואתו והתו' הקשו ע"ז ומפרשי' על שלא בשעת הלואתו וכל הפוסקים בכלל לא זכרו דין זה לחלק בין מלוה בשטר ולקח משכון או מלוה ע"פ ולקח משכון. ואילו ס"ל כפירש"י ה"ל להביאו וכי תימא מאי נ"מ הא קימ"ל כר"ע ובכל משכון הוי ש"ש משום פרוטה דר"י הא ליתא דהמלוה לישראל מומר דלא שייך פרוטה דר"י דלא מצוה קעביד ומ"מ לשיטת רש"י בהלוהו בשטר דלאו לזכרון כי אם למשכון נקטיה ולגוביינא ה"ל ש"ש דאפי' ר"א מודה בה וכהנה טובא דלא שייך בי' פרוטה דר"י א"ו דס"ל כתו' דשטר דנקט לאו דוקא והעיקר הפי' במשכון שלא בהלואתו וקניה מדרי"צ וזהו הביאו כ"ע. וא"כ דהפי' בבריי' כמ"ש בתו' דמשכנו שלא בשעת הלואתו וכי נחלק בפי' אבד דאבד דקתני ברישא יהיה פי' דוקא בגניבה ואבידה אבל לא באונסין ואילו בסיפא יהיה פי' דאבד אפילו באונסין ולסטי' מזויין וזהו א"א לומר בחד ברייתא שני פירושים. וע"כ מוכח כתו' וא"כ יפה כתב בס' כה"ג בשם כמה גדולים מחברי' דלא מצי למימר קים לי בזה כי כפמ"ש סוגין דעלמא דלא כוותי':

ה"ז ש"ש כתב הסמ"ע בשם רשב"א הטעם דבאותו זמן כשהלוה אילו היה מזדמן עני היה פטור מפרוטה צדקה וא"כ בשכר האי פרוטה נעשה ש"ש על המשכון כ"ז שאצלו המשכון וכ' הש"ך בס"ק יו"ד דאפילו כבר נפרע ולא החזיר המשכון מ"מ דעת רשב"א דהוי ש"ש וכ"מ מדברי הטור ורא"ש ומחבר סעיף מ"ג ע"ש. והנה הרב הש"ך דעתו דרשב"א והרא"ש עולים בדעת אחת ולבבי לא כן ידמה דדעת רשב"א משום פרוטה דשעת הלואה א"כ אף דפרע ולא קבע לי' זמן אימת יבוא ליטול משכונו ויכול ליטלו כל שעה מ"מ הוי ש"ש כמ"ש הש"ך להדיא דלא דמי לאומנו' טול את שלך וכו' אבל דעת רא"ש דלא משום הך פרוטה בשעת הלואה נעשה ש"ש רק משום דכל זמן שהמשכון אצלו צריך לשטחו ולנערו ובאותו זמן פטור וא"כ דוקא בקבע לו זמן שיבא ליטול משכונו ולא מקודם א"כ אף קודם הזמן חיוב שטוח וניעור עליו דאין בעל המשכון יכול לבוא לשטחו ולנערו ולכך המלוה חייב בשיטחו וניערו והוי פרוטה דר"י משא"כ כשיש רשות ביד הלוה ליקח משכונו אימת שירצה אין כאן חיוב על המלוה לשטח ולנער המשכון כמו גבי פקדון דיכול המפקיד לנערו וכמ"ש הרא"ש א"כ תו ליכא ש"ש. והדבר במחלוקת והרב מחבר דסתם לקמן בסעיף מ"ג כהרא"ש לחלק בקביעות הזמן א"כ ליתא לרשב"א. והנה יש עוד נ"מ לדינא בין רשב"א להרא"ש אם בשעת הלואה לא היה שייך פרוטה דר"י כגון שהיה מומר ואח"כ חזר בתשובה א"כ לשיטת רשב"א ליכא כאן פרוטה דר"י משא"כ להרא"ש היה חיוב שטוח וניעור וכן אם נתן לו משכון אחרי שהלוהו. וכמו כן להיפוך אם אמר לו כל זמן שתרצה לבוא ולשטח ולנער המשכון בוא ואתן לך ברשותך לשטחו ולנערו א"כ תו ליכא ש"ש לדעת הרא"ש ולדעת רשב"א הוי ש"ש ולכאורה מתי' המחברים הנ"ל בס"ק ג' דמלוה הצריך למשכון דמיירי דגבל זמן שיהיה אצלו להשתמש בשכר ותו עבר זמן ולא מצי לשמש בי' מוכח כרשב"א דלהרא"ש למה ס"ל לר"א דהוי ש"ח דלהנאתו מתכוין תינח בשעת הלואה הא לאח"כ כשעבר זמן והוא משטחו ומנערו אז ואז אילו בעי עניא ריפתא הלא פטור דמה הנאה יש לו אז דכבר כלה זמן שכירות אך לפמ"ש בס"ק י"ז בשם ריטב"א אם אין תחילת הלואה מצוה תו לא שייך מצוה ופר"י בשטוח וניעור ע"ש א"כ לק"מ דכיון דתחילת הלואה לר"א ליכא מצוה דלהנאתו אף סופו בשטוח וניעור לא משוי' ש"ש וגם הך דינא דאם היה מומר בשעת הלואה אף דחזר אח"כ לא הוי שיטוח וניעור בכלל פר"י וצ"ע. איברא דיש לדחות דמתוס' בב"מ דף פ"ב ד"ה נימא וכו' דכתבו דאם טעם דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י אין טעם לחלק בין דשוה משכון כדי חוב או לא דאדרבה יותר המצוה במלוה על משכון דאינו שוה. ואח"כ כתבו ועוד דלפי גי' הספרים א"כ היה משמע כר' יוסף ואין הלכה כר"י משמע להך תי' ועוד דיש מקום לחלק אף בדר' יוסף בין שוה ללא שוה וכ"כ הרב מהרש"א להדיא בפ' הכונס בשמעתי' דשומר אבידה דלשיטת רש"י אף לר"י לא שייך דיהיה ש"ש בדלא שוי' וכיון לתי' התוס' במ"ש ועוד וכו' דמשמע לר' יוסף לא נעשה ש"ש בדלא שוה המשכון כדי הלואה והדבר תמוה בעצמותו דמה חילוק יש בזה ועיין בספר אסיפת זקנים דהביא גם כן סברא זו בשם כמה מחברים והביא דתמהו רבים מה הבדל יש ע"ש אבל נראה דתליה במחלוקת הנ"ל דהא הרא"ש בתשובה הנ"ל בסעיף מ"ג כתב להדיא לחלק בין משכון לפקדון דבפקדון יכול המפקיד בעצמו לנערו משא"כ במשכון דאין מניחו ללוה ע"ש. ולפ"ז י"ל ה"מ כשלוקח המשכון לבטוח ולגוביינא דהיינו לבטחון אבל כשלוקח רק המשכון למזכרת בעלמא ושלא יכול לכפור א"כ על זמן מה וקטן לנערו הלא יכול למסור לו בעדים או נגד כת"י שלו וכהנה דברים רבים לרגע אחד שלא ישכח זכרונו וכי ישכח או יכפור ברגע אחד שמוסר לו רק לנערו ולחזור ולהביאו וזה פשוט. וא"כ א"ש דודאי אם אמרי' דפרוטה דר"י הוא משום מצות הלואה א"כ פשיטא דאין חילוק בין אם המשכון שוה אולא שוה בכדי חוב וזהו כוונת התוס' בתי' ראשון אמנם בהך תי' ועוד נמשך התוס' לפמ"ש בשבועות דף מ"ד ע"ב ד"ה ור"י דמשום פרוטה בשעת הלואה שהוא בפ"א לא שייך הנאה דיכול להיות שלא יבא עני אבל במשכון שהוא הרבה פעמים שצריך לעסוק בשיטוח וניעור ע"ש. וא"כ לפירש"י דבי' אנו קימי' דס"ל בדשוי' נקטו לגוביינא משא"כ בדלא שוי נקטו לזכרון דברים ואם כן בשלמא בשוי' איכא פר"י דאין מאמינו ללוה שיהיה משטחו ומנערו דהא נקטו לגוביינא ולכך הוי פרוטה דר"י משא"כ בדלא שוי' הלא נקטו רק לזכרון בעלמא ומניחו ללוה לשטחו ולית בי' משום פרוטה דר"י והוי ש"ח לכ"ע וא"ש דברי התוס' ומהרש"א ולכך בס"ד דאמרי' בדשמואל קמפלגי אמרי' דל"פ בדשוי דזהו לרבה דאליביה אמרי' בדשמואל פליגי כמ"ש התוס' וי"ל בדשוי לא פליגי אבל באוקומתא אחרינא דנחית לומר הכל דאליבי' דר"י עכצ"ל דפליגי בדשוי דבדלא שוי אף לר"ע הוי ש"ח כמ"ש וס"ל לתוס' דאף ר"ע ס"ל בדלא שוי הוי לזכרון רק מכל מקום ס"ל אינו משמט מדר' יצחק ובהא נחלקו ת"ק ור"י נשיא ולכך התוס' דהקשו לרש"י הקשו מלר"א אם היה משכון נגד כילו ולא הקשה בפשיטות בשוי' ס"ל לר"ע משום פרוטה דר"י ש"מ לאו לגוביינא א"כ אמאי אינו משמט לעולם יהיה משמט וקו' גדולה לרש"י אלא לפמ"ש ניחא די"ל אף דהוי לזכרון מ"מ ס"ל אינו משמט מדר' יצחק ולכך הקשו לר"י נשיא דס"ל מ"ש לזכרון משמט א"כ כולו נמי ישמט דבזה לא יחלקו במסקנא ר"א ור"ע רק במלוה צריך למשכון ודוק. ובהא יש ליישב במה שכתבו התו' שם ב"מ ד"ה לא דכ"ע כו' דכתבו לפירש"י ל"ל דכ"ע אית להו דשמואל וכגון דפי' דלא יפסיד דא"כ לא היה חולק ר"ע. ונתקשה המהרש"א שם ב"מ ובשבועות ודבריו סתומים קצת אבל תמצית קושייתו כך בממ"נ אם בהך תנאי ואמירה שלא יפסיד פקע דין שומרים א"כ אף ש"ח אינו נעשה ואינו חייב בפשיעה לשיטת תוס' החולקים ארמב"ם וס"ל דלא הוי מזיק בידים וא"כ שבועה זו לר"א דישבע שלא פשע מה טיבו הא אין לו דין שומרי' ועכצ"ל דבאמירה זו לא פקע דין שומרי' והוי דינו כש"ח לר"א וחייב שבועה וא"כ אף לר"ע דינו כש"ש וחייב לשלם דמ"ש ש"ח לר"א או ש"ש לר"ע. וזהו כוונת קו' מהרש"א והיטב להקשות. אבל לפי הנ"ל יובן דס"ל לתוס' דעיקר אוקימתא בגמ' דכ"ע לית לי' דשמואל היא משום הך אוקימתא דבדר"י פליגי וכמ"ש תוס' בדבור הקודם ד"ה נימא ופשוט. וא"כ הא דהקשו התוס' דהל"ל כ"ע ס"ל דשמואל רק כדפי' שלא יפסיד אין הכוונה שאומר כן להדיא דא"כ פקע דין שומרי' לכ"ע אפילו לר"א וכל תנאי שבממון קיים ולא איירי הבריי' בכך רק כוונתו שאמר שאין לוקחו לגוביינא רק לזכרון דברים בעלמא וא"כ פקט דינו דשמואל דכל דינו דשמואל דלקחו לגוביינא כמ"ש רש"י וכדמשמע שם בשבועות דלכך אינו משמט כל החוב דאלו נקטו לזכרון משמט ע"ש אבל באומר דנקטו לא לגוביינא רק לזכרון דברים פשיטא דלא שייך דינו של שמואל דיפסיד אלפא זוזי ע"י אבידת קתא. וא"כ חזרו הדברים לדין שומרים ולר"א הוי ש"ח וישבע ולר"ע הוי ש"ש וישלם דמי שויה המשכון וקו' התוס' שפיר ולזה תי' התוס' דא"כ לא היה חולק ר"ע דייקא דטעמו דר"ע משום פרוטה דר"י ואילו אמר להדיא דלוקחו לזכרון א"כ הרי מחזירו לשעה לשטחו ולנערו ותו ליכא פרוטה דר"י דה"ל כמו פקדון וכמ"ש מקדם ומודה ר"ע דאינו ש"ש ודייקו התוס' שפיר דוקא דלא יחלוק ר"ע (ובחדושי הארכתי בזה בדברי תוס' ומהרש"א באופנים שונים ולמה התוס' בב"מ כתבו דלא יחלוק ר"ע ובשבועות כתבו דאין טעם לדברי ר"א ולהיות כי הדברים ארוכים ולא נ"מ רבתי לדינא מאנתי לכותבם) דברי תוס' נכונים וברורים וא"ש. וגם דברי רש"י דפי' נימא ר' יוסף תנאי ופירש"י דלרבה ודאי תנאי ולכאורה קשה הא לרבה י"ל בדשמואל פליגי כמ"ש התו' באמת אבל לר"י ל"ל בדשמואל פליגי דעדיין ר"א דל"ל דשמואל מ"מ יפסיד כנגד משכון משום פרוטה דר"י וע"כ דתנאי אבל לפ"ז א"ש דאם ר"א ל"ל דשמואל והטעם כמ"ש רש"י להדיא דס"ל לר"א דנקטו לזכרון דברים בעלמא וא"כ אף פרוטה דר"י ליכא כמ"ש דמחזירו לזמן מה לשטחו ולנערו ותו לא הוי ש"ש כמו בפקדון וא"ש וע"כ צ"ל דלא קאי הך מילתא דשמואל א"כ לרבה ודאי תנאי וא"ש ואיירי בדשויה דאז לכ"ע לגוביינא ושייך ביה כדר"י אבל בלא שוי' לכ"ע לזכרון ולית ביה דר"י כן י"ל לשיטת רש"י ודוק. ויהיה הטעם הן לרשב"א והן לרא"ש מיושב מה שהקשו אם משכנו שלא בהלואתו לא הוי רק ש"ש ל"ל הך דר"י דב"ח קונה משכון ת"ל דה"ל ש"ש מכח פרוטה דר"י וכבר כתבתי לעיל דקמ"ל לענין קדושי אשה אבל בלא"ה לא קשה דלשיטת רשב"א הא כל הדבר נעשה בעת הלואה ומאז נעשה ש"ש לעולם ובזו לא שייך כן דבעת הלואה לא היה לו המשכון. ולשיטת הרא"ש דהוי ש"ש משום שטוח ונעור ג"כ לא הוי בזו ש"ש דהא מחזיר הכר בלילה ומחרישה ביום וכיוצא בזה א"כ בזו אין חיוב על המלוה לשטחו דיכול לשטחו ולנערו בעת חזרה וא"כ לא הוי ש"ש מטעם דר"י רק מכח רי"צ ב"ח קונה משכון וא"ש. ובזה י"ל גם הך תי' במלוה צריך למשכון דפי' דהוא רק על זמן ועבר זמן י"ל דס"ל גם כרא"ש ולא קשה הא צריך לשטחו ולנערו אח"כ די"ל דס"ל תרתי הן טעמו של רשב"א והן טעמו של הרא"ש וס"ל ודאי סתם משכון אמרי' דלא לקחו לזכרון דאם לזכרון משכון ל"ל הא יכול ליקח ממנו שטר או כת"י אך ה"מ בסתם משכון אבל במלוה צריך למשכון שפיר אמרי' דלקחו לא לגוביינא ומאמין ללוה רק לקחו היותו נצרך לו רק בזמן הלואה מ"מ הוי ש"ש מטעמו דרשב"א ובזוחולק ר"א וס"ל דאז להנאתו עושה ולית ביה פרוטה דר"י ולאחר זמן שגבל להשתמש כיון דאמרי' דלוקחו לזכרון ה"ז מחזירו ללוה לעת הצורך לרגע כהנ"ל ולית ביה מצות שטוח וניעור כמ"ש ולכך לא הוי ש"ש. ולכן דינים הנ"ל צ"ע כי מסתימת מחבר משמע הכל כהרא"ש:

וי"א דאם פי' וכו' פירש הסמ"ע בס"ק יו"ד דס"ל להנך וי"א כדעת הגאונים דהלכה כר' יוסף ולא כשמואל רק ס"ל כגי' רש"י דמילתא דשמואל בסתם וא"כ י"ל בהא אין הלכה כשמואל אבל באומר להדיא שמקבל המשכון בכל החוב לכ"ע אבד קתא אבד כל החוב (ובדרישה כתב דהש"ע מיירי באומר להדיא דמקבל אחריות אבל בסמ"ע כתב דאין הלשון מש"ע משמע כן והנכון אתו בכל אופן) והב"ח והש"ך השיגו דלא אשכחן מאן דס"ל הכי ואולי ס"ל לסמ"ע הא רש"י דס"ל לרבה ודאי תנאי ש"מ דס"ל דאין הלכה כרבה וכ"כ התוס' בב"מ להדיא דף כ"ט ד"ה והוי וכו' ע"ש ורש"י ס"ל להדיא דלכך לא הוי ש"ש לר"א משום דלא נקטו לגוביינא ולכך ביש בידו שטר דמוכח דמשכון דנקט לגוביינא הוא לכ"ע הוי ש"ש וא"כ במפרש ואומר אע"פ שאינו שוה מ"מ קבלתיו דאומר להדיא דנקטו לגוביינא לכ"ע הוי ש"ש והיינו אבד קתא דמגלא וכו' וכ"כ התוס' שם ד"ה נימא בגי' ופירש"י דאמרי' אי בדשוי מ"ט דר"א דטעמיה דהוי ש"ש לכ"ע מטעמא דשמואל דחשיב כאילו פי' אבד המשכון אבד מעותיך וכו' הרי אף דר"א לית ליה דשמואל דהא אמרי' בהך אוקימתא בדשמואל פליגי מ"מ בדפירש מודה ר"א וזהו אף לדידן דלא קימ"ל כשמואל מ"מ במפרש הרי הדין כר"א ואף דנאיד הגמ' מהך ואמרי' אף בדשוה פליגי היינו דלא אמרי' דהוי כמפרש אבל במפרש גופי' אפשר לכ"ע מועיל. אך כל זה דוחק דהדין אמת כמ"ש ברש"י אם פי' דלכ"ע הוי כש"ש דהא נקטו לגוביינא אבל רק נגד דמי שווי של המשכון אבל לא דיאבד כל אלפא זוזי באבידת הקתא אם לא דמפרש להדיא דיפסיד כל החוב וכמש"ל אבל לא באומר קבלתיו ולכך כתבו התוס' דה"ל כמפרש נגד שווי המשכון דיפסיד החוב אבל לא במפרש קבלתיו לגוביינא דמה בכך כיון דלא קימ"ל כשמואל אין מועיל במה דנקטו לגוביינא רק נגד דמי שיווי של המשכון: לכן היותר נכון כמ"ש הש"ך דהוא דעת ר"י דס"ל הלכה כשמואל רק הגי' כמ"ש ר"ח שמואל איירי בדפי' דאע"פ שאינו שוה כדי כל החוב מ"מ קבלתיו ובזו הלכה כוותי'. וזהו וי"א דכתב רמ"א. איברא דקשה דהרמ"א העמיד הגהתו בדברי מחבר דפוסק כר"י משום פרוטה דר"י הוי ש"ש וסתם אפילו במלוה צריך למשכון מדלא חילק וכמ"ש הש"ך להדיא ס"ק יו"ד וכמש"ל. וא"כ איך אפשר דהלכה כשמואל דהא ר' אליעזר אומר ישבע ויטול בממ"נ או דיהיה חייב באחריותו נגד המשכון מטעם דר"י או מטעם דקימ"ל כשמואל ואף דלא פירש ה"ל כדפירש מה שכנגד המשכון כמ"ש תוס' להדיא דכן מוכרחים אנו לומר אי קימ"ל הלכתא כשמואל דאל"כ ה"ל לימר כ"ע אית להו דשמואל וא"כ בממ"נ יתחייב לר"א ועכצ"ל דר"א לא ס"ל כשמואל ולא ס"ל פרוטה דר"י וא"כ ר"ע דפליג ומחייב או דפליג וס"ל כשמואל או דפליג וס"ל פרוטה דר"י אבל ודאי דלא נימא שני פלוגתות דס"ל כשמואל וכר"י דמהכ"ת נימא שני מחלוקת בתנאים בענין אחד והוא נגד סוגי' הש"ס בכל דוכתי ואפושי פלוגתא לא מפשינן וא"כ א"א לומר דהלכה כשמואל וכר' יוסף דודאי כחד מיניהו ס"ל לר"ע כר"א והתוס' דתמהו דלמה ר"ח לא פוסק הלכה כשמואל אף דספ"ב דב"מ הביא התוס' בשמו דקי"ל לר"ח הלכה כר' יוסף הוא משום דיש במלוה צריך למשכון לכ"ע הוי ש"ח וברייתא איירי בכה"ג ולכ"ע לא שייך ביה פרוטה דר"י רק פליגי בדשמואל והלכה כר"ע אבל לומר דגם בצריך למשכון הוי ש"ש והלכה כשמואל קשה כהנ"ל. ואולי י"ל כי אמרי' בסתם כנגד דמי שווי משכון ה"ל כמפרש היינו בדלא צריך למשכון אמרי' מסתמא קיבלו להיות לגוביינא ובטחון לקצת מעותיו דאל"כ למה קיבלו ואי לזכרון הלא יכול ליקח כת"י וכדומה אבל במלוה צריך למשכון א"כ ודאי י"ל דלקחו לזכרון רק הא דנקט משכון דטעם דצריך ליה אבל לא לגוביינא כלל ולא הוי אפי' כנגד שווי המשכון כמפרש עד דיפרש להדיא וא"כ א"ש די"ל כ"ע אית להו דשמואל הן ר"א והן ר"ע רק במלוה צריך למשכון ובסתם לא שייך מילתא דשמואל ופליגי אי הוה ש"ש משום פרוטה דר"י וא"ש והא דקאמר כ"ע לית להו לשמואל היינו בס"ד דאמרי' בדר' יצחק ב"ח קונה משכון פליגי ולא במלוה צריך למשכון וא"כ ל"ל דס"ל כשמואל כמ"ש התוס' דסתם ה"ל כמפרש בשווי המשכון וא"ש ודוק וצ"ע. והנה י"ל להנך פוסקים דס"ל כגי' רש"י דשמואל איירי בסתם וא"כ יפה כתבו התוס' דל"ל כ"ע ס"ל כשמואל ובדפירש דא"כ מ"ט דר"ע. וא"כ קשה למה לא פסקו הלכה כשמואל דהלכתא כוותי' בדינא ובפרט דר"נ ס"ל כוותי' והלכתא בדיני כר"נ. ואי דס"ל מכמה ראי' בגמרא דהלכה כר"י הא י"ל דתרוויהו אמת דודאי מחלוקת בשניהם לא אמרי' כמש"ל אבל הא י"ל כמש"ל דלכ"ע בצריך למשכון ליכא פרוטה דר"י והוי ש"ח ואיירי הבריי' בכה"ג ופליגי בדשמואל ור"ע כשמואל וי"ל שניהם נכונים להלכה שמואל ור' יוסף וצריך לימוד לכאורה. וצ"ל אחד מב' אופנים או דבלא"ה הקשה מהרש"א שם בתו' לגי' רש"י דגריס אי בדשוי שיעור זוזי מ"ט דר"א אלא בדלא שוי וכדשמואל וכו' ופי' התוס' דבשוי לכ"ע נקטו לגוביינא והקשה המהרש"א איך יחלקו המקשן ותרצן בסברא דמקשן ס"ל כ"כ לדבר פשוט עד דשאל מ"ט דר"א ותרצן אמר דכ"ע ל"ל דשמואל ובדשוי פליגי בדר"י ואיך יחלקו מהיפוך להיפוך ועוד הקשה נימא בהך סברא מחולקים ר"א ור"ע בסברת המקשן ותרצן והניח קו' זו בצ"ע. ולכן נראה כפמש"ל כי אמרי' סברא זו דלגוביינא נקטו בדשוי היינו בדלא צריך למשכון דאמרינן למה לקח משכון אלא לגוביינא ולכך לקח משכון בשויו אבל אם צריך למשכון לא אמרינן דלקחו לגוביינא וא"כ ליתא לדינו של שמואל דס"ל לרש"י דכל הטעם של שמואל דנקטו לגוביינא כמ"ש רש"י להדיא ולפ"ז בלא"ה י"ל בגמרא דפריך לימא ר"י תנאי היא ויש להבין מה זו שאלה חדשה נימא ר' יוסף תנאי משממ דמקדם ס"ל דכ"ע כר"י וקשה אדרבא לכל אוקומתא דמקדם הן דפליגי בדשמואל או דפליגי בדר' יצחק כ"ע דלא כר"י דהא לולי ב"ח קונה משכון היה אף ר"ע מודה דהוי ש"ח ודלא כר' יוסף ומזו נראה למדו הנך רבוותא דהביא המ"מ בפ"י מהל' שכירות דס"ל לשמואל אבד קתא אפילו באונס אבד כל החוב וקשה מנ"ל הא ועוד הקשה הלח"מ איך אמרי' בדשמואל קמפלגי א"כ מני מתני' דהא במשנה קתני ש"ש ולא דחייב באונסין אלא דדייקי מהא דקתני לימא ר' יוסף תנאי משמע דמקדם אתי' כ"ע כר"י וזהו א"א כמ"ש ולכך פי' בהך אוקימתא דאמרי' בדשמואל קמפלגי היינו כ"ע אית להו פרוטה דר"י והוי ש"ש רק אבד דקתני בברייתא היינו באונס כמ"ש הרמב"ן והש"ך לשיטת רש"י ור"א ל"ל דשמואל ור"ע אית ליה ומתני' ר"א היא וא"ש והא דאמרי' דמתני' כר"ע היינו למסקנא דקי"ל בצריך למשכון פליגי וליתא לדשמואל (וכן י"ל באוקימתא בדר' יצחק פליגי לשיטת רש"י דחייב באונסין) והא דפסקו הנך רבוותא כשמואל כיון דסוגי' דגמ' מחוורתא ר"ע היא דלא כשמואל די"ל בתר דחדית לן גמרא דשבועות דמשנה דשבועות בדפי' לגי' רש"י שלא יפסיד אף הך משנה דב"מ איירי כך ומ"מ דין שומרי' במקומו כמ"ש מהרש"א ולכך הוי ש"ש לכ"ע ומיושב הלשון במשנה דשבועות אבד דקתני ואצ"ל אבד בפשיעה ואתי' המשנה אף כר"א ודוק: וצ"ל בהך אוקימתא בדרי"צ קמפלגי שפיר ה"א כ"ע כר"י ואיירי בצריך למשכון ולכ"ע הוי ש"ח ולכך פליגי דרי"צ וכו' אבל כי קאמר פליגי בדרבה ור"י פריך שפיר לימא ר"י תנאי וכו' וא"ש. ולפ"ז מיושב קו' מהרש"א דודאי בהך אוקימתא בשמואל פליגי איירי אליבא דרבה כמ"ש התוס' דלרבה איירי הך אוקימתא בשמואל פליגי ומכ"ש לפמ"ש דלר' יוסף ע"כ איירי בצריך למשכון דתרי מחלוקת לא אמרי' כמ"ש וא"כ לא שייך דינו של שמואל כמ"ש דהא אין כאן ראיה דנקטו לגוביינא רק לקחו לצרכו ולפ"ז דקאי זו אליבא דרבה ולא איירי בצריך למשכון שפיר פריך הגמ' אי בדשויה מ"ט דר"א דודאי לקחו לגוביינא ולק"מ אבל כד נאיד הגמ' מהך אוקימתא דפליגי בדשמואל והיינו אליבא דר' יוסף דלרבה אמרי' בדשמואל פליגי וע"כ איירי כמ"ש בצריך למשכון וא"כ שפיר אמרי' אף בדשוי פליגי ולא קשה מ"ט דר"א הא ודאי נקטו לגוביינא דבצריך למשכון לא לקחו לגוביינא ואין כאן מופת ע"ז כמ"ש ול"ק מ"ט דר"א וא"ש. וא"כ גם דברי קו' שניה של מהרש"א מיושב דנימא כ"ע ל"ל דשמואל רק פליגי בדשוי ובסברת מקשן ותרצן פליגי דאליבא דמאן נימא הך אוקימתא לרבה הא ס"ל הלכתא כשמואל ואיך נימא ר"א ור"ע לא ס"ל כשמואל ויהיה שמואל דלא כמאן ואם הקו' לר"י דלא ס"ל כשמואל כמ"ש התוס' הא לר"י צ"ל דמיירי בצריך למשכון אי נימא דפליגי בסברא שכתב מהרש"א דאל"כ בלא"ה ש"ש מפרוטה דר"י הא תרי מחלוקת לא אמרי' כמש"ל וע"כ בצריך למשכון דהוי ש"ח א"כ איך נימא ר"ע ס"ל כסברת המקשן הא בצריך למשכון אף המקשן מודה דאין מוחלט דנקטו לגוביינא דלמשכון הוא צריך ולכך לקחו ומכ"ש אי ליתא דשמואל וא"ש. ובזה יש ליישב ג"כ קו' התוס' על רש"י בד"ה ד"ה דהקשו לרש"י דס"ל דלכך הוי לר"א ש"ח הואיל ונקטו לזכרון בעלמא א"כ למה אמרי' דאם שוה המשכון כנגד מעותיו לכ"ע אין משמט ע"ש דלפי הנ"ל לכאורה לק"מ דאליבא דמאן הקושיא אי לרבה הא רבה מוקי לפלוגתא כס"ד דבדשמואל פליגי ובהך אוקימתא אמרי לגי' רש"י אי בדשוי שעור זוזי מ"ט דר"א דודאי נקטו לגוביינא וא"כ לק"מ דבאמת בדשוי הוי ש"ש לר"א ובדין שלא ישמט ואי לר' יוסף הא אוקמה בצריך למשכון ולכך אפילו בדשוי הוי ש"ת כמ"ש אבל התם גבי שמיטה לא איירי בצריך וא"כ בדשוי נקטו לגוביינא ולכ"ע אין משמט ואולי קו' התוס' דה"ל לפלוגי שם בשמיטה בצריך למשכון או לא ואין זה קו' אלימתא לרש"י ואפשר קו' התוס' להא דאמרי' לימא בדר"י תנאי וקשה איך אפשר א"כ סיפא הלוהו בשטר מה מפרשית לי' ואי כפרש"י תקשי שמיטה די"ל דגם רש"י עלה ברוחו לפרש כפי' התוס' דקאי שלא בשעת הלואה רק להך אוקימתא במלוה צריך למשכון ס"ל לרש"י שלא בשעת הלואתו בלא"ה מותר לשמש בו כמ"ש הש"ך לפירש"י וא"כ מהכ"ת ינכה א"כ מה אריא שלא בשעת הלואתו אף בעת הלואתו בכה"ג דאין צריך למשכון הוי ש"ש וכן להך אוקימתא דשמואל ג"כ קשה לפרש שלא בעת הלואתו דלא יהיה אבדו דרישא וסיפא בשוי כמ"ש התוס' בשבועות ולכך פירש"י פי' שלו ולק"מ אבל בס"ד דבר"י פליגי באמת אמרי' בסיפא כפי' התוס' ובחדושי הארכתי בזה ביותר. וג"כ אמרתי דלזה נתכוונו התוספות שבועות דף מ"ד ד"ה לא בדשוי כו' דהקשו ג"כ דנימא בדשוי דמר סבר דתפיס ליה בשביל החוב ומר לא ס"ל וכו' וכתבו לפיר"ת דפי' מילתא דשמואל בדפי' ניחא וכו' וקשה א"כ לגי' רש"י איך מיושב ודוחק לומר דהתוס' הניחו בצ"ע לגי' רש"י וה"ל לתוס' להוכיח מזה דגי' ר"ת עיקר. ולמה טרחו התוס' מקדם לישב גי' רש"י אבל לפי הנ"ל ניחא דלגי' רש"י בלא"ה לק"מ דלרבה ניחא לן לאוקמי דשמואל כר"ע דהלכתא כוותיה ולר"י הא איירי בצריך למשכון ולא שייך לומר דתפס בשביל החוב. אבל לפיר"ת דמיירי בדפי' שפיר קשה אילו ידוע לגמ' דרבה ס"ל הלכתא כשמואל א"כ מנלן דילמא גם ר"י ס"ל כן ומוקי ליה בצריך למשכון ולכ"ע לא שייך פרוטה דר"י. ולא שייך לומר מש"ל דבצריך ליתא לסברת שמואל דזהו לרש"י דס"ל בסתם אבל לר"ת דמיירי דמפ' קבלתיו בכדי חובי א"כ אף בצריך יתכן דאין לנו אלא כפי מאמרו ופיו ענתה בו דנקטו לגוביינא ולא דנין כאן מאומד הדעת. ועכצ"ל דלא מסתבר כשמואל ורבה גופי' אילו ה"ל אוקימתא אחריני הוי חולק אדשמואל רק דחיק ומוקי אנפשי' הואיל ול"ל אוקימתא אחריני וא"כ שפיר פריך התוס' הא אית ליה כקו' דפליגי בסברא בדשוי' וע"ז תי' התוס' דאף לפר"ת לק"מ כמ"ש הטעם דאין סתם עדיף ממפרש וכו' וא"ש ולכך לא הקשו קו' זו לרש"י כלל. גם בהך סברא דהא דאמרי' בדרי"צ פליגי הוי אמרי' דכ"ע אי' להו דר"י רק בצריך למשכון וס"ד דלכ"ע לית ביה פרוטה דר"י יש לישב מה שטענו על רש"י דס"ל בדרי"צ חייב אפי' באונסין א"כ לס"ד דאף בשעת הלואתו איירי איך קתני ש"ש במשנה ועיין בא"ז והש"ך מה שדחקו ולפי הנ"ל י"ל כך דהא העלה הש"ר לדרי"צ דב"ח קונה משכון לאונסין ע"כ מותר הב"ח להשתמש בו דקני ליה ולכך חייב באונסי' דכל הנאה שלו ע"ש וזהו באין צריך למשכין בשעת הלואה ולא פסק עמו בנכייתא אבל בצריך למשכון ופסק עמו בנכייתא דלכך ס"ל לר"א דהוי ש"ח הואיל ופסק בנכייתא ולפ"ז דנותן לו שכר משימוש א"ה לא ה"ל שואל דהא אין כל הנאה שלו ופשיטא דלא הוי רק ש"ש ושפיר קתני מלוה על משכון ש"ש ולק"מ דבנותן שכר שימוש מודה רש"י דאין חייב באונסין. היוצא מזה הוא הדבר שכתבנו דהא אף דקימ"ל כר"י יכולים לומר כ"ע אי' להו דשמואל ובמלוה צריך למשכון פליגי וכו' כאוקימתא דגמ' ולא הוי קשה משמואל כלל דבצריך למשכון שמואל מודה דלא נקטו לגוביינא והוי מצי למימר כ"ע אי' להו דשמואל ומדלא אמר כן ש"מ דלית הלכתא כשמואל כסוגין בכל הש"ס. וא"כ שפיר פסקו הפוסקים דלא כשמואל ואין להקשות א"כ בדצריך למשכון לא שייך מילתא דשמואל א"כ הא דפרכינן שבועות מהך משנה סלע הלויתיך וכו' ומוקמי' ליה בדפי' למה לא מוקמי' בצריך למשכון כסתם בריי' ומשנה בהאומנין כמ"ש התוס' דמיירי בכה"ג דאל"כ לא יחלוק ר"י וליתא לדשמואל דר"ל דצריך למשכון היינו בנכייתא א"כ הלוה שטוען ברישא סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה הוא תובע מהמלוה מעות דהא חובו אין סלע דהיה עליו נכייתא וא"כ הא דקתני בסיפא סלע הלויתני ושתים היה שוה דהוא תובע למלוה והמלוה כופר דהוי המלוה פטור הא כבר הך בבא ברישא הוא דלוה תובע ממלוה ודוחק לומר דמיירי דנאבד תיכף בעת שלוה ולא עלה עליהם נכייתא כלל דזהו דוחק שיהיה ברגע תיכף אבידה ואינו מצוי. ולכך ניחא לי' לאוקמי בגווני אחריני בדפריש ולא איירי בנכייתא כלל וא"ש. וזהו מה שנר' ליישב אמנם הר"ן בחדושיו לשבועות וכן שארי מחברים תי' בשם הרמב"ן דהך מילתא דשמואל אין ענין להך פלוגתא דרבה ור"י כלל דשמואל לא אמר דכמו שהוא חייב באחריות מן דמי שויו של המשכון כן מתחייב באחריות כל החוב דאבד קתא אבד אלפי זוזי אבל למר כדאי' ליה לרבה דחייב כשפשע בקתא ה"ה דמתחייב באחריות כל החוב כשפשע בקתא ולר"י בגניבה ואבידה וא"כ שפיר המ"ל דכ"ע אי' להו דשמואל ובדר"י פליגי דר"א דס"ל דהוי ש"ח א"כ אבד המשכון בגניבה ואבידה ישבע שלא פשע ואם אין נשבע באמת מאבד כל החוב ולר"ע דס"ל כר"י הפסיד כל החוב ומדלא אמר כן ש"מ דלית הלכתא כשמואל. ודבריו בנויום על אדני השכל ובינה אבל צריך תלמוד דהא בס"ד בעינן לומר בדשמואל קמפלגי ולא בדרבה ור"י קמפלגי כלל דתרתי פלוגתות לא אמרי' א"כ בממ"נ אי אבידה דבריי' בפשיעה איך ישבע לר"א ואי אבידה דגניבה כדתנן במשנה ש"ש למה הא אף דס"ל לר"ע כשמואל מ"מ לא יחייב דהא ה"ל ש"ח ולמה משוי ליה ש"ש ודוחק לומר דס"ל לרמב"ן בפשט הגמ' כמו שחשבו קצת לפרש דברי מהרש"א בשבועות דהקשה לגי' רש"י נימא משנה אתי' אף כר"א בדלא פי' דהוי ש"ש ופליגי בדפי' שלא יפסיד וכו' ורוצים לפרש דבריו דנימא כ"ע אי' להו פרוטה דר"י רק מיירי באמרו שלא יפסיד ובדשמואל פליגי ר"ע אי' ליה דשמואל אמרי' תנאי היא למעט דינו של שמואל שלא יפסיד כל החוב אבל עכ"פ על שווי המשכון הוי ש"ש כר"י ור"א ל"ל דשמואל וא"כ תנאי דלא יפסיד מה טיבו וע"כ אף על דמי המשכון דלא יפסיד בגניבה ואבידה וכן י"ל בתוס' דכתבו ועוד דמשמע דבר"י יש חילוק בין שוי ללא שוי והדבר תמוה כמש"ל ס"ק וי"ו די"ל כך אלימא בדשוי מ"ט דר"א הא הוי פרוטה דר"י ול"ל בדפירש שלא יפסיד דא"כ מ"ט דר"ע אלא בדלא שוי ופי' שלא יפסיד ר"ע אי' ליה דשמואל א"ה הכוונה היה שלא יפסיד כל החוב הואיל ולא שוי וש"ש במקומו ור"א ל"ל דשמואל וע"כ שלא יפסיד למעט דין שומרים אתו ולכך כד נייד הגמ' מהך דפי' דשמואל א"כ אמרי' דברייתא לא איירי כלל דפי' שלא יפסיד ולכך אף בדשוי איירי וא"ש רק דא"כ הכל כר"י וע"ש בתוס'. ולפ"ז י"ל דס"ל לרמב"ן בס"ד ס"ל לגמרא דכ"ע כר"י ס"ל דאח"כ פריך גמרא לימא ר"י תנאי היא וכהנ"ל רק בס"ד ס"ל דמיירי דפי' שלא יפסיד ובהא קמפלגי ר"א ל"ל דשמואל א"כ התנאי למעט גניבה ואבידה ור"ע ס"ל כשמואל והתנאי היה למעט דלא יאבד אף יותר מדשוי כנ"ל. אך דברים הללו רחוקים מפשט הגמרא אם אפשר דנתכוון לו המהרש"א מ"מ בפשט הגמ' רחוק וגם א"כ לא טען הרמב"ן על רש"י דס"ל בדרי"צ אף לאונסין מהא דאמרי' בדר"י פליגי והא ש"ש קתני די"ל ג"כ דהא השתא כ"ע אית להו דר"י רק בדפירש שלא יפסיד ולכך ר"ע דאית ליה דרי"צ י"ל דתנאי היה על פסידא דאונסין דלא יהיה נדון כשואל וש"ש הוי ור"א ל"ל דרי"צ וא"כ התנאי ע"כ היה על פסידא דש"ש. ולכן היותר נראה דס"ל לרמב"ן הא דאמרי' בגמ' בצריך למשכון ס"ל לר"א דלאו מצוה קעביד דלהנאתו קמכוון ה"מ אם אין אומר בפי' שמקבל אחריותו בכל החוב ויאבד קתא דמגלא יאבד אלף זוז אבל בהתנה כן הא זו לא הוי צריך מחמת הנאתו ואין זה אלא טוב לב שכוונתו למצוה לישב דעת הלוה ומצוה היא זו ואף לר"א הוי פרוטה דר"י אך זהו אם מועיל אבל אי ליתא דשמואל א"כ דבריו כאינם ופטומי מילי בעלמא הן לגי' ר"ת דשמואל בדפי' א"כ חזר הדבר לר"א דלהנאתו נתכוון וזהו כוונת הגמרא לימא בדשמואל פליגי והיינו דכ"ע אית להו פרוטה דר"י רק בצריך למשכון איירי ולכ"ע אמרי' להנאתו מתכוון בסתם רק כאן בדפי' שיפסיד כל החוב ולר"ע דס"ל דשמואל א"כ דבריו קיימי' וא"כ הרי הוא ש"ש מחמת פרוטה דר"י ואף בכל החוב מפסיד בגניבה ואבידה אבל ר"א ל"ל דשמואל א"כ י"ל להנאתו מכוון ואינו ש"ש כלל ואף כנגד המשכון לא הוי רק ש"ח וישבע וכו'. וזהו די"ל ג"כ בכוונת התוס' דהקשו בב"מ ושבועות לגי' ר"ת דנימא כ"ע אית להו דשמואל בדפי' ואתי' המשנה ככ"ע והם פליגי בדלא פי' ותי' דס"ל לגמ' דמה דמשכון שוה הוי כפי' וכו' ע"ש. וקשה דקארי ליה מאי קארי ליה אם ס"ל בדלא פי' אף בדמי שוי לא הוי ש"ש כלל לר"א א"כ בדפי' שיאבד כל החוב עדיין מנלן דהוי ש"ש דילמא רק ש"ח וקיבל על עצמו דאם יפשע דיתחייב באחריות כל החוב ואי דאיירי דבאמת פי' שמתחייב בגניבה ואבידה א"כ מאי אריא דקתני מלוה על המשכון ש"ש שואל נמי הוי כפי תנאי דהא הכל הולך כפי מאמר פיו וע"כ דמיירי דאמר בסתם. וא"כ קשה מנ"ל דנתכוין לש"ש ול"ל דהואיל דפי' דנקטו לגוביינא ולא לזכרון לכך הוי ש"ש דהא התוס' לא ס"ל סברת רש"י דתלי' בזה אם נקטו לגוביינא כמ"ש משמיטה. ועכצ"ל דס"ל הנגד חובו הוי ממילא ש"ש וא"כ כשפי' הרי אחריות כל החוב עליו כמו אחריות דמשכון בשוי דהוי ממילא ש"ש וא"כ קשה דקארי ליה מאי קארי ליה. אבל לפי הנ"ל ניחא די"ל בצריך למשכון פליגי ור"א ס"ל להנאתו מתכוון אבל המשנה איירי בדפי' ובזה אף ר"א מודה דלא אמרי' להנאתו והוי ש"ש מפרוטה דר"י ולכך הוי ש"ש בכל החוב אף דקאמר התם מפרוטה דר"י וא"ש ולכך יפה הקשו והתוס' דחו בתי' דלא אמרי' כן וממילא כנגד דמי משכון ה"ל ש"ש וה"ל כפי' דמקבל אחריות ש"ש עליו:

שמקבל המשכון בכל החוב הרמ"א תפס לעיקר כפי' התוס' דפי' שמואל בדפירש דאמר שמקבלו בכל החוב ולא כפי' השני דאמר להדיא דאם יאבד דיפסיד כל החוב דס"ל כה"ג לכ"ע מהני דכל תנאי שבממון תנאו קיים. וא"צ למילתא דשמואל כלל וכ"כ הב"י להדיא דבכה"ג לכ"ע מהני דהוי תנאי שבממון מיהו מדברי רבינו הב"י אין ראיה דאיהו לשיטתו אזיל דס"ל לקמן בסימן ר"ז סעיף י"א דמחול לך לא הוי אסמכתא ובזו הוי כמחול לך כמ"ש התוס' בב"מ להדיא אבל לרמ"א דס"ל שם דאף במחול לך שייך אסמכתא צ"ל דשם הטעם כמ"ש הב"י דהואיל דהוי אסמכתא לגבי מוכר אף לגבי לוקח הוי אסמכתא משא"כ כאן דהוא רק לגבי מלוה והוי כמחול לך ומועיל. אך הב"ח וש"ך כתבו דהוי ספיקא דדינא דאולי אמת כמ"ש התוס' דנחלקו בשמואל בדפי' ואמר להדיא שיפסיד מעותיו ומ"מ פליג ר"א דהוי אסמכתא וא"כ ה"ה למה דלא קימ"ל כשמואל הוי אסמכתא. ויש להבין להך פירושא דס"ל לתו' כנגד דמי שויו של המשכון הוי כאילו פי' א"כ מ"ט דר"א דבממ"נ אי אתה אומר דבסתם אף כנגד דמי שוי של המשכון לא הוי כפי' דמקבל אחריות א"כ איך אמרי' הואיל וס"ל לשמואל בפי' מפסיד אף כנגד דמי משכון ה"ל להפסיד אע"פ דלא פי' מה ענין זה לזה כאן פי' דמקבל אחריות וכאן לא פי' דמקבל אחריות וע"כ צ"ל דה"ל כאילו פי' דמקבל אחריות בעד שוי המשכון א"כ קשה מ"ט דר"א הא פי' דמקבל אחריות ואסמכתא ליכא כיון דלא גזים וה"ל מתנה ש"ש או ש"ח להיות כשואל דמהני ליה ולית ביה משום אסמכתא וכמ"ש הרמב"ן בסוף מס' ב"ב ע"ש ובב"י סימן ר"ז והיה מתחלה עולה ברוחי דלקמן פריך ב"מ דף צ"ד על הא מתנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים וקאמר ר"י אפילו תימא בשלא קנו מידו בהאי הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד וזהו בסתם שומרי' דעלמא אבל במלוה על המשכון מה הימנותא אדרבא הוא המלוה האמין ללוה המעות ולקח המשכון ולי' כאן הימנותא מלוה למלוה כלל וא"כ אף בהא דפי' להתחייב יותר מכפי הראוי ה"ל גזים. דהא ש"ח הוא ואיך יתחייב כש"ש בדברים. ודוחק לומר הימנו דיכול לישבע שנגנב באונס דזהו לא שכיח ובמקום רבים צריך לברר וגם אי מתנה כשואל מה הימנו אלא דזה לא נראה דא"כ שמואל דס"ל דבעי לקמן במתנה ש"ח להיות כשואל בקנין איך יועיל במה דמתנה להיות מפסיד כל החוב יותר מדמי משכון בתנאי בעלמא בלי קנין דהא אמרי' סתם לשמואל בדפי' מבלי זכר קנין כלל. ועוד מה דוחקו דתוס' לפרש בהך ברייתא דקתני אבל הלוהו בשטר וכו' דאיירי שלא בשעת הלואה דלא ידעו טעם לחלק בין שטר לבלתי שטר ולא פי' דודאי נגד דמי שוי ה"ל כפי' רק דמ"מ לא קני' דה"ל דברים דלא שייך דהימנו ולכך ס"ל לר"א ישבע ויטול אבל בהלוהו בשטר על אלף זהוב' ולקח משכון ולא נזכר בשטר המשכון דנתן אם כן המלוה לא האמין ללוה דהא שטרו בידו וכמ"ש רש"י משא"כ הלוה האמין למלוה דהא יכול לתבוע חובו בשטר ולכפור במשכון. וא"כ שפיר אמרי' בהך הנאה דמהימן משעבד נפשיה בדמי משכון דלא גזים ולכך ס"ל אף לר"א דהוי ש"ש (ובחדושי הארכתי בזה דרך חדוד בכוונת דברי תוס' דאפשר לומר דזהו הפי' לרש"י רק מה דמפרש רש"י שטר לגוביינא הוא לשמואל דס"ל לקמן קנין ובלא"ה צריך לחלק בין הך לדלקמן ולכך פירש"י לשמואל פי' שלו ולשמואל ל"ק משמיטה כהנ"ל ולכך הקשו התוס' ממשנה ותי' הלוהו על משכון לא משמע בשטר והיינו לפי' רש"י דבשטר נקט משכון לזכרון ולא שייך הלוהו על משכון אבל לאידך פי' שייך שפיר אף בשטר וקשה שפיר) וע"כ צ"ל מה דמתנה בשעת הלוואה ומתן מעות דאם יפסיד המשכון דיהיה החוב מחול מעיקרו לכ"ע א"צ קנין ולא שייך ביה קו' הגמ' במה בדברים דהא יכול למחול מה שבידו לחבירו. (ובזה אמרתי בחדושי ליישב דברי בה"ג כמ"ש התו' בשמו שמעתא הנ"ל ד"ה דברי הכל דס"ל במילתא דשמואל דוקא בדליכא שטרא אבל בדאיכא שטרא לא קני ולכאורה אין טעם לזה ודברי תו' דחוקים אבל לפי הנ"ל ניחא דהא בדברי' לא קנה רק מתורת מחילה דה"ל כמחול לך ולא בעי קנין ולא הוי אסמכתא אבל דעת בה"ג כרבינו ישעיה בטור סימן י"ב דבשטר לא מהני מחילה בלי קנין וא"כ לא הוי כמחול לך והוי אסמכתא ולכך מחלק בין שטר לאינו שטר וא"ש. ויש לבעל ה"ג קצת ראיה דהא דפרכינן בשבועות על שמואל מסיפא דמשנה סלע הלויתני ושלשה דינרים היה שוה ולא פריך מרישא סלע הלויתיך ושקל היה שוה וכו' ולשמואל מה קטען הלא יהיה שוה רק פרוטה אבד מעותיו ולכך לבה"ג לק"מ די"ל דילמא מיירי בשטר ולא שייך דינו דשמואל. ולכך פריך מהך בבא דקתני חייב שבועה כמו מודה מקצת ועיין לר"ע מברטנורה ויתר מפרשי משניות א"כ ל"ל דהוי לי' שטר דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ולית כאן ש"ד וא"ש ודוק) . ולפ"ז הדרא קו' הנ"ל לדוכתא ולכן צ"ל דבשלמא אם אמרינן דלא הוי אסמכתא במפרש כי כך אמדו חז"ל כי בלב שלם גמר ומשעבוד נפשיה לבל יקרה ללוה תקלה המוסר לו משכונו א"כ אמרי' ה"ה בסתם ה"ל כמפרש שמקבל אחריות בדמי שוי של משכון לפחות אבל אם אמרי' דהוי אסמכתא ש"מ דאמרי' דאין לבבו שלם להבטיח ללוה א"כ איך נימא בסתם דמסתמא דעתו היה כנגד מעותיו קיבל אחריות הא אף במפרש אמרי' דאין דעתו שלם כ"כ בבטחון עם הלוה עד דהוי אסמכתא וא"כ איך נימא בסתם ה"ל כקיבל נגד שוי המשכון. ובזה יש להבין במ"ש התוס' שם בב"מ ד"ה נימא וכו' דהביאו התוס' הגי' אי בדשוי שיעור זוזי מ"ט דר"א וכו' והאריכו תוס' לפלפל מ"ש שוה ומ"ש לא שוה ולכך העלו דכך הפי' לימא בדלא שוי קמפליגי בדשמואל פי' אף בדלא שוי וה"ה בדשוה וכו' ועדיין לא מיישבים התו' מה דקאמר בגמ' אי בדשוה מ"ט דר"א ובאמת בשבועות מוחקים התוס' גיר' הנ"ל אבל בב"מ לא מוחקים התוס'. וכן הקשה המהרש"א מה נחלקו המקשן ואוקימתא בתרייתא דאמרינן אף בדשוה פליגי אבל לפי הנ"ל ניחא דכך המשך הגמ' והכל לגי' ר"ת דשמואל איירי בדפי' וקאמר הגמ' נימא בדשמואל קמפלגי דאי בדשוי ופי' ודלא כשמואל רק כיון דשוה ופי' פשיטא דמהני דהא מתנה ש"ח להיות כשואל ולא גזים מ"ט דר"א דודאי מהני אלא בדלא שוי וא"כ גזים והוי אסמכתא לר"א ובזו פליגי כמ"ש התו' רק קשה לתוס' הא י"ל אף בשוה פליגי ובסתם דתלי' כמש"ל אי במפרש הוי אסמכתא או לא ולזה קאמרי התו' דאף בדשוה נמי מחלוקת והיינו בסתם כיון דאמרי' בדשמואל פליגי וא"ש הגי' דמתחלה דמיירי במפרש להדיא ודלא כשמואל פליגי פשיטא דלא יחלוק ר"א ולכך באוקימתא אחריני דאמר' בדרי"צ או בדר"י פליגי דלא מיירי כלל מן מפרש פשיטא דאין הבדל בין שוה ללא שוה ופשוט ולק"מ ולכך נראה הא דבשבועות קאמר הגמ' אי בדשוי מ"ט דר"א ולא בב"מ משום דלכאורה אין טעם למש"ל דקאמר הגמ' אי לא ס"ל כשמואל רק דפירש דקיבל אחריות ובדשוה לא גזים דעדיין קשה אי סתם אמר דילמא מפשיעה קיבל דהא עדיין לא אסיקין ממילתא דשמואל או ר' יצחק או רב יוסף ואי במפרש דמקבל אחריות גניבה א"כ ה"ה במקבל אחריות אונסין ומה אריא ש"ש דנקט אבל שם בשבועות אין זכר מהך משנה דמלוה על משכון ש"ש רק מבריי' דקתני אבד וי"ל באמת באונס כמ"ש רמב"ן וש"ך בישוב דברי רש"י ולכך שפיר י"ל במפרש. ולהביא משנה דב"מ הוצרך להאריך פריך בקצרה מ"ט דר"א משא"כ בב"מ דעלה קאי דמוסב הכל במשנה דקתני ש"ש ל"ל כלל בלי מילתא דשמואל ובמפרש דלכך קאמר תיכף הגמ' לימא בדשמואל קמפלגי ודוק. ואפשר לומר הו"מ אי מפרש להדיא אבל לפיר"ח דאמר קבלתי ולא איירי מזה מפרש להדיא כלל א"כ ל"ל מ"ט דר"א דלא ס"ל באמירה קבלתי לגוביינא יתחייב באחריות ולכך התו' בשבועות דהעתיקו הך פי' באומר קבלתי מחקו הגי' אבל בב"מ דלא זכרו כלל מהך דר"ח רק מפרש להדיא לא מחקו הגי' ודוק:

ואם נאנס המשכון וכו' כתב הסמ"ע בס"ק י"ג דוקא דאין הלוה מכחישו וא"י אם באונס או לא אבל אם מכחישו ואמר שבפשיעה היה או הוא ברשותו נשבע הלוה היסת ופטור ודייק ליה דהטור והמחבר נתנו טעם דחייב לשלם משום דה"ל א"י אם פרע הרי בטוען ברור פטור והא דנתנו בעה"ת והטור לקמן באות כ"ג הטעם דלכך בטוען ברי ששלחת בו יד פטור מכח מגו דפרוע משמע במקום דליכא מגו לא מהימן הוא דבמקום דאין מגו היה צריך הלוה לישבע עכ"פ ש"ח. והש"ך השיג דמשמע בבעה"ת וטור להדיא דצריך מגו דוקא אבל בלי מגו אינו נאמן וכ"כ הב"ח והא דנתנו הטעם דלכך חייב משום דה"ל א"י אם פרעתי התם אפילו בדאיכא מגו חייב כיון שאינו יודע עכ"ל. ואמת בדברי בעה"ת שער מ"ט בסוף ח"ב משמע להדיא כדברי הש"ך דהא דנאמן הלוה משום מגו הוא דנאמן אלא דעם כל זה לא הבנתי טעמו דמ"ש דנאמן פרעתי או לקחת המשכון בחובך דהא ידוע דהיה לו משכון והפרישה בעצמו בטור אות כ"ג חזק מדבריו של סמ"ע וכתב ג"כ דצריך מגו דלולי כן ה"ל החוב ברור לב"ד וענין משכון איך נעשה בו ספק לב"ד ולא הבנתי כלל בכל פרעון נימא כן ואדרבא כאן חוב בלתי מבורר כיון דיש בידו משכון והלוה טוען ברי ששלחת בו יד וזה יותר ספק לב"ד כי כל זמן שאין מוציא משכון מידו אין חובו מבורר מסתם חוב בלי פקפוק דחוב ברור לב"ד והפרעון ספק לב"ד משא"כ במשכון דגם חוב אין ברור דהא יש כאן משכון. וגלל כן פסק הטור באות כ"ח ביורש שמוציא שטר ונזכר בתוכו משכון וא"י כיצד נעשה במשכון לא אמרי' דישבע היורש בשטרו דהשטר ודאי ופרעון ספק אלא כיון שהיה משכון על החוב אין כאן חוב ברור בלתי משכון. והעיקר מה שלא הבנתי מה הבדל יש בין כל המשכון למקצתו אם המשכון אינו והמלוה אומר שקל היה שוה ולוה אמר סלע אין להוציא מיד הלוה כלום וברור אפילו ליכא מגו דפרעתיו כנראה מסתימת כל הפוסקים דלא חלקו כלל בכך ועיין לקמן סעיף ט' והטעם דהלוה טוען ברור דאינו חייב לו ואילו חלוקים בכל המשכון דהמלוה אומר באונס נאבד דה"ל כאומר המשכון אינו שוה כלום והלוה אמר בפשיעה וא"כ הרי זו כנגד דמי הלואה כפרעון לא יהיה הלוה נאמן בלי מגו ומי יתן אדע מה הבדל יש בין הכל לחלק. וכמו דשם הדבר ספק לב"ד כן כאן לענין אונסין ואם אמרו בזה דאין ענין נשבע ונוטל אף בשוי המשכון נימא כן הלואה שלם ובמשכון אם תתבע למלוה שומר שלך לשלמו ישבע כמה היה שוה וישלם כמו שארי שומרים ולא יותר. ולכן באמת הב"ח נתן בטור טעם דלכך בטוען הלוה אתה מכרתו בעי מגו משום דמכירה הוא טענה גרוע למי מכר ואנה הוא הלוקח יבא לב"ד הרי מודה בטוען טענה שאינו גרוע כגון שפשע בו וכדומה א"צ מנו והש"ך נסתייע מדברי הב"ח ונהפוך דהב"ח ס"ל כסמ"ע ולכך לא השיג עליו. ולכן ברור דהך מגו דנקט לאו דוקא ולא נאמר רק לרווחא דמילתא כמבואר לקמן בסעיף כ"ט דהעתיק הך דינא והשמיט סיום דברי הטור דאית ליה מגו רק כתב סתם דנאמן ואילו ס"ל לרבינו מחבר דבעינן דוקא מגו ובו תלוי עיקר נאמנותו של הלוה לא היה נמנע להביאו ואיך השמיט העיקר אלא ברור דס"ל דמגו ל"ד וכן נכון ואמת וכל דברי מחבר מזוקקים כניתנו מסיני:

אין המלוה נותן וכו' כתב הש"ך בס"ק י"ז דאף שלא בשעת הלואתו אין משלם היתרון שיש במשכון מכדי חובו ואף דנעשה ש"ש מדרי"צ מ"מ לא נעשה ש"ש יותר מכדי חובו כן דעת מהר"ם במרדכי והש"ך חולק והביא דעת שערים דר"א דס"ל מלוה על משכון הוי ש"ח ומ"מ בלאחר הלואתו הוי ש"ש אפילו ביותר מכדי חובו ולא ידעתי מה צורך לשערים מר"א גופי' ש"מ דכפי שבררתי לעיל בס"ק וי"ו דאפילו לדעת הרא"ש במשכון שלא בשעת הלואתו לא שייך פרוטה דר"י ומכ"ש לדעת רשב"א וא"כ איך כ' הרי"ף וכן הרמב"ם פ"י מהל' שכירות והמחבר דהוי ש"ש בין בשעת הלואה ובין במשכנו לאחר הלואה הא דיניהם אינם שווים דבשעת הלואה דשייך פרוטה דר"י אפילו ביתרון של המשכון חייב אבל לאחר הלואה מחמת ר' יצחק הא אינו חייב ביתרון ועכצ"ל דנם משום דב"ח קונה משכון חייב באחריות כל המשכון וא"כ מינייהו נשמע להפוסקים כרבה ושמואל דכי בשביל שחולקים בזה לפסוק כרבה יחלקו בדברי רי"צ עד היכן מניע קנינו ושכר צדקה שלו אם בכדי החוב או ביותר נמי מה ענין זה לזה הא לא בהא תליה כלל. ואם רוב גדולי מחברים ס"ל דקונה כל משכון לחייב באחריות א"כ דברי מהר"ם יחיד בזה דאין זה תלי' כלל בהך דשמואל. ואמת כי לפמ"ש רש"י דלכך קונה משכון דלגוביינא נקטו שלא בשעת הלואה א"כ זהו לא שייך ביתרון מכדי חובו אבל רוב פוסקים חולקים על הטעם זה כמ"ש מהר"ם גופיה טעמו של התוס'. והש"ך ביקש לומר בהאי הנאה דתפיס ליה אזוזי הוי ש"ש אף על מה שמשכון שוה יותר מחובו ולא כן משמע בריטב"א כמ"ש הא"ז בשמו והבאתיו לקמן ס"ק כ"ב באריכות דהקשה ל"ל דר' יוסף ת"ל דתפס ליה אזוזי ותי' דאיצטריך דר"י למהוי ש"ש אפילו מה דמשכון שוה יותר מכדי חובו ש"מ דהך סברא דתפס אזוזי אין מספיק ליתר מחובו שיתחייב באחריות וצ"ל אף אומן דתפיס לי' אאגרא ג"כ מתחייב בכל החפץ ששוה ודאי יותר מכדי שכרו. דגבי משכון לא ניחא ליה למלוה ליקח יותר ואילו הוי לוה הבטיחו במשכון כדי חובו בשופי ג"כ הוי מתרצה ויתר ל"ל אבל באומן לפום ענין החפץ כן ענין שכרו וא"כ ניחא ליה בכל החפץ ודוק. אבל מ"מ גם מדברי הריטב"א מוכח דרי"צ איירי אפי' יותר מכדי חובו דאל"כ עדיין קשה ל"ל כדרי"צ לימא משום דתפיס אזוזי וע"כ צ"ל כתי' ריטב"א דגם משום דרי"צ מתחייב בכל המשכון ועיין לקמן ס"ק כ"ב במ"ש בהא דאמרי' בדשמואל פליגי. ובהכי ניחא להנך דס"ל תפיס לאחר הלואה ה"ל ש"ש מטעם דתפיס ליה אזוזי כמש"ל ס"ק כ"ב דקשה נ"ל לגמ' משום דרי"צ וכמו שהקשה הרא"ש בפ"ק דקידושין דלפי הנ"ל ניחא דאיצטריך ליתר מכדי חובו. מיהו זהו בלא"ה יש לדחות במשכנו שלא בשעת הלואתו דחייב להחזירו לעת צורכו לא מקרי תפיס ליה אזוזי אף דאין נעשה מטלטלין אצל בניו בשביל זה לא נעשה ש"ש כיון דצריך למיעל ומיפק בהחזרה ואינו תפיסה גמורה ודוק. ואני חשבתי שיש כמעט לדעת הש"ך ראי' ברורה מדברי הגמ' דהא בחד אוקימתא בגמ' איכא טעמא דש"ש משום דרי"צ דאמרו אף בשעת הלואתו ודעת רמב"ן דאף באמת קאי ע"ש ברשב"א ורמב"ן. וקשה א"כ יהיה הך מילת ואבד המשכון דנקט במשנה דשבועות מוסב לתרי פירושי' דברישא שאין המשכון שוה בכדי החוב והמלוה תובע יתרון יהיה פי' אבד בגניבה ואבידה דהא הוי ש"ש ובסיפא דהמשכון שוה יותר והלוה תובע יתרון יהיה לדעת מהר"ם ע"כ פי' ואבד דהתחיל במשנה בפשיעה דהא אין המלוה על היתרון רק ש"ח וא"כ ארכביה הך אבד המשכון אחרי רכשי א"ו דאף ביתרון מכדי חובו הוי ש"ש וא"ש דאבד מיירי בגניבה ואבידה וכן להך אוקימתא בדר' יוסף פליגי וכן לרבה י"ל דהמשנה לא שייך בדשמואל הן לגי' רש"י והן לגי' התוס' וגם לא ס"ל בדרי"צ כמ"ש הרמב"ן. א"כ הוי ש"ח ואבד בכל המשנה בפשיעה איירי אבל לפי שיטת מהר"ם קשה ולכן הנכון וברור כדברי הש"ך:

ללוה היתרון ואם המשכון שוה בפחות מכדי החוב אין מפסיד היתרון אם לא שהתנה להדיא שמקבלו בכל החוב כגי' התוס' דשמואל איירי בדפירש ואם לקח משכון שלא בעת הלואה והתנה כן דעת רבינו ב"י דלא מהני ולא אמרי' שלא בשעת הלואה אבד קתא אבד אלפא זוזי כלל. ונסתייע מדברי התוס' דבשבועות ומהגהת הרא"ש ובאמת מדברי תוס' דשבועות אין ראיה וזכר כלל כמ"ש הב"ח ופרישה אך בדברי הגהת הרא"ש בפרק האומנין דכתב להדיא אם אבד המשכון אבד כל מעותיו אפילו היתרים על המשכון אבל שלא בשעת הלואתו לא אבד אלא כנגד המשכון משום דרי"צ אבל דשמואל נראה דלא שייכי אלא בשעת הלואה וכן משמע מפר"י דפוסק כשמואל עכ"ל והרי ממש מבואר כב"י והב"ח לא הזכיר דבר מהך הגהה. איברא דהקשה הב"ח מה טעם יש בדבר לחלק בין שעת הלואה לאח"כ לכאורה קו' עצומה היה אמנם נראה דהתוס' כתבו שבועות ד"ה מתני' וכו' דלכך לא הוי אסמכתא ולא דמי למשחק בקוביא דהתם לא הפסיד אבל הכא שהפסיד משכון גמר בדעתו להפסיד כל החוב וכו' עכ"ל וצריך פי' דמה מפסיד משכונו הא הוי ש"ח וצ"ל דקאי על הלוה דהלוה מפסיד משכונו אף הוא המלוה גמר בדעתו מוחלט להפסיד כל החוב וכן הוא הפי' הנכון בתוס' וצ"ל הא גם אם אוביר ולא אעבד אשלם אלפא זוזי מפסיד הנותן מה שהיה השדה ראוי לעשות וצריך לחלק בשלמא התם אף דיהיה אסמכתא מכל מקום לא יפסיד מה שהוא ראוי לעשות כמ"ש הרא"ש ורי"ף דמכל מקום משלם במיטבא אבל בזו אי אתה משוי' ליה לאסמכתא כל דבריו וקבלתו בטילי' כמ"ש התוס' לר"א דמי א"ל קני לגוביינא וא"כ יפסיד הלוה משכונו ולכך אמרי' דאומרו בלב שלם וכל דבריו קיימי'. וזה ברור בפשט התוס' וא"כ ה"מ בשעת הלואתו דלולי קבלתו ה"ל ש"ח ומפסיד הלוה משכונו משא"כ שלא בשעת הלואה דכנגד המשכון לכ"ע הוי ש"ש מדרי"צ א"כ אין הלוה מפסיד כלום וא"כ מה שמקבל היתרון הוא רק גוזמא כקובי' וכדומה והרי אסמכת' ולכך סבירא ליה להגהת הרא"ש דאינו מועיל וא"ש. ובזה יש להבין במ"ש התוס' בשבועות דנימא מתני' ר"א היא ובדפירש מודה ר"א לשמואל ותירץ התוס' כנגד דמי משכון ה"ל כפי' וכו' וכתבו בהכי ניחא דלא אמר כ"ע אית להו דשמואל בדפירש ופליגי בדלא פי' וכו'. ולכאורה קשה היינו קושי' ראשונה והיינו קושי' אחרונה דאם אמרי' כ"ע אית להו דשמואל אתיא מתני' אף כר"א וכן להיפוך דאי מתני' אף כר"א ע"כ דכ"ע אי' להו דשמואל ובב"מ לא כתבו התוס' כלל הך קושי' דנימא מתני' ר"א הוא רק דהל"ל כ"ע אי' להו דשמואל והשמיטו זאת ועיין במהרש"א שעמד בזה והעיקר מה שמקשי' איך א"ל במשנה בדפירש וכ"ע מודים דא"כ איך יחלוק ר"י אר"א ור"ע. אבל נראה לפמ"ש א"כ אין מקום לקו' דנימא בדפי' כ"ע אי' ליה דשמואל וכי פליגי בדלא פי' וס"ל לר"ע מכל מקו' הוי ש"ש מטעם דרי"צ או דר"י דא"כ יקשה מ"ט דר"ע בדפי' דאבד כל מעותיו הא ה"ל אסמכתא ואי דהלוה מפסיד המשכון הא לא מפסיד דהא אף בלי אמירתו הוי ש"ש לר"ע בכדי המשכון ולא מתוקמ' מילתא דשמואל אלא אי סבירא ליה כרבה דהוי זולת קבלתו ש"ח וצ"ל באמת להך פי' ל"ק קו' זו רק קשיא לפי' השני שאמר התו' דלא נחלקו באסמכת' רק מיירי שאמר סתם קבלתיו ואסמכת' לכ"ע לא הוי דהוי מחול לך ובזו שפיר קשה ולכן בב"מ הקשו כן דשם נתן התו' טעם משום דמחול לך ולא הטעם הנ"ל דמפסיד המשכון אבל לטעם דמפסיד המשכון לק"מ אבל לעומת זה מן משנה קשה דנימא בדפי' כ"ע מודים דאין לך אלא כפי שהתנה ואי קשה כנ"ל הא הוי אסמכתא ז"א בשלמא סתמא דגמ' לא מ"ל כ"ע אית להו דשמואל דהא אנן קי"ל אסמכתא לא קני' וקשי' כנ"ל אבל סתם משנה בפ' א"נ דף ס"ה וס"ו דמוקי ליה דסבירא ליה כר' יוסי דאסמכתא קניא א"כ ודאי בחד מסכת לא יהיו הסתמים סותרי' אהדדי וא"כ אף הך התם משנה המלוה על משכון סבירא ליה דאסמכתא קניא וא"כ שפיר לכ"ע הוי ש"ש דתנאי שבממון קיים ולכך פליג ר"י דר' יהודא לשיטתו דסבירא ליה בב"ב אסמכת' ל"ק. והקשה תוס' על נכון ותי' התוס' דה"ל כאלו פי' ובזו כתבו והשתא א"ש כלומר לכל התי' ואין צריך לסברא הנ"ל משום אסמכתא דאפי' לתירוץ השני ג"כ לק"מ ולכן התוס' בב"מ דלא הזכירו הך תי' הואיל והפסיד המשכון לא הקשו הך קו' דנימא המשנה ככ"ע דיש לומר יחלוק ר' יהודא ודוק. ומזה נראה להצדיק דברי הגהת דברי רבינו ב"י ולכן לדינא צל"ע:

היתרון הש"ך הביא דברי מרדכי שהוא תשובת רש"י אשר ענינו בקצרה כך ראובן משכן חפץ לשמעון ושמעון ללוי ולוי נתנו במתנה ליהודא כי אמר שמעון ללוי שקבע זמן לראובן לפדותו ואם לאו יהיה מוחלט לו ופסק רש"י דזה הוי אסמכתא ולכך יחזור יהודה החפץ לראובן וראובן ישלם ליהודא מה שחייב לשמעון ואם יטעון יהודה שכבר מכרו או שאין בידו מחויב לישבע כמה היה שוה ואע"ג דקימ"ל כר"א דאמר במלוה אומר סלע הלויתני ושקל היה שוה והלוה אמר ג' דינרים היה שוה דשבועה גבי לוה היא דמ"מ הוא ואר"א זה נשבע שאין ברשותו וזה נשבע כמה היה שוה משום דלא קים ליה למלוה לפי שאינו שלו מ"מ כיון דיהודא היה סבר דהוא שלו במתנה קים ליה בגוי' כמה היה שוה ונשבע כדין כל הנשבעין שבתורה עכ"ל ותמה הש"ך דמה ענין דחשב דהוא מתנה אפילו הוא מלוה גרידא ג"כ נשבע כמה היה שוה ונפטר כדאמרי' להדיא שם בגמ' פרק המפקיד רק בהא דאמרי' שם דלוה מאמין למלוה שאין ברשותו ולא מהימן לי' בכמה היה שו' משום דלא קי' לי' אבל שיהי' שבועה נעקר ממלוה לא ס"ד כלל ולכן הניחו בצ"ע: וחוב' עלינו לישב דעת רש"י והגדולים שהעתיקו דבריו לכן נראה דס"ל לרש"י מה ראה רב אשי על ככה לחלוק אשמואל ור"י ויתר אמוראים דסבירא להו דעקרוהו רבנן שבועה מלוה ושדי' אמליה מחשש דשמא ישבע הלוה וכו' ופי' דשניהם נשבעים מה דדחוק במשנה דישאל כי נשבע תחיל' במה דלא נזכר מקדם שבועת המלו' שאינו ברשותו כלל ואין זכר לו וסבירא לי' לרש"י דס"ל לר"א לדוחק דיקחו חכמים שבועה מלוה להטילו למלו' מחשש ח"ה שמא ישבע וכו' מה שגבי מלו' יש יותר חשש שבועות שוא דישבע כמה הי' שו' מה דלא קים לי' ובקל טועה בשויו ודי כשהשבוע' גבי מלוה מי הוא השליט ליטול ממנו השבוע' והוא צועק קי' לי' אבל מהכ"ת לעוקרו מהלו' במקום חשש הלז' ולכך סבירא לי' לר"א דלא עקרוהו רק שניהם נשבעין ובזה יובן שיעור דברי רש"י דפסק דייהודא מחויב לישבע כמה הי' שוה וכוונתו ואם אין יודע חייב לשלם דה"ל מחויב שבוע' דודאי פרוט' הי' שו' יותר ואין ידוע כמה מחויב לישבע ומתוך שאיל"מ. וע"ז כתב רש"י אע"ג דקי"ל כר"א וכו' משום דלא קים לי' פי' הואיל ולא קים לי' לא סבירא לי' לר"א דעקרוהו חכמים שבוע' מלו' למלו' ואם כן דכך הסדר דלא קים לי' ואין המלו' מדקדק לדעת שוי המשכון אם כן איך נאמר דה"ל מתוך שאיל"מ הא לא ה"ל למידע ובמקום דלא ה"ל למידע לא שייך מתוך שאיל"מ. וע"ז כ' רש"י דיהודא דסבר דהוא שלו קי' לי' בגוי' וה"ל למידע ומתוך שאיל"מ ואתי שפיר והדברים ברורים רק קיצר בלשון במה דקאמר מחויב לישבע הכוונ' ואם אמר א"י מחויב לשלם דה"ל מתוך שאיל"מ וע"ז סובב כל הדברים וא"ש. דכל הכוונ' דחייב לישבע ואי א"י משלם. והמעיין במרדכי יראה דלכך נתכוון דוודאי א"י כמה הי' שו' דהא אין ברשותו וע"ז קאמר דישבע שאין ברשותו ומחויב לישבע כמה הי' שו' וזה אין ידוע לו ומחויב לשלם ובהכי ניחא הא דתובע ליהודא ולא ללוי דהא כ' רש"י שם בתשוב' רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואם לוי אינו יודע לוי ישלם כמו שתבעו ראובן דלא מהני שבועת יהודא לגבי לוי דיכול לומר את מהימנ' בשבועה ואידך לא מהימן וכמ"ש הש"ך גופי' דלכך לא שייך שומר שמסר לשומר הואיל ויהודא משלם וניחא מה שמשלם אבל מה שנשבע בשווי יתבע ללוי לא בעינ' שבועת יהודא אלא דזהו טובתו של ראובן לתבוע ליהודא דלגבי לוי אלו טען א"י היה פטור דלא ה"ל לידע כיון דבמשכון בא לידו ולא קי' לי' ולכך תובע ליהודא דהוא ה"ל למידע והדבר מוכח כמ"ש. ומה שהשיג הש"ך על הגהת מהר"ם טיקטין יפה השיג וכנים דבריו כמ"ש באורים ע"ש. אבל יצא לן הדין לדעת הפוסקים לקמן סעיף י"ב דאף במשכון אמרי' דהוי לי' למידע אם כן יכול לתבוע ללוי ואם אין לוי יודע אף שיהודא יודע יכול לומר איהו לא מהימן לי וחייב לוי לשלם וזה ברור:

יותר כו' כ' הסמ"ע ה"מ במלו' על משכון ישראל אבל המלו' לישראל על משכון של כותי ולוקח עליו רבית כיון דהוא כמלו' לכותי עצמו דישראל הוא רק שלוחו של גוי דאלת"ה איך שקיל מני' ריבתא אם כן בשביל ריבית ה"ל ש"ש גמור וחייב לשלם אפילו מה ששוה ביתרון אם לא כשיש דינא דמלכותא מבלי לפרוע היתרון דאז פטור הישראל וכדינהם דנין לי' ומהר"י לב ז"ל נסתפק בזו והנלענ"ד כתבתי עכ"ל והש"ך כתב דמהר"י לב לא דיבר בנדון זה כלל רק מיירי משכנו של ישראל לחבירו בהיתר עסקא וכדומה והספק הואיל ואין הרווח ברור דאם יהי' הפסד בעסקא לא שקול מידי וגם אין הרווח בא מחמת המשכון רק מחמת הלוא' ולכך נסתפק וכו' עכ"ל. ושותא דמרנן אלו לא ידענא דבמשכון ישראל מגוי בריבית הסכימו שניהם דה"ל ש"ש ומשלם אפילו היתרון וטעמם נסתר' לכאור' דהא אם כן דישראל שומר לגוי הא אין דין שומרי' לגוי דרעהו כתיב בפ' וכן מבואר לקמן סי' ש"א ס"א והוא לשון הרמב"ם ואפשר דאפילו בפשיע' פטור לדעת התו' וסייעתו לעיל סי' ס"ו דכל היכי דליכא דין שומרי' לא מתחייב בפשיע' דלא מיקרי מזיק בידי' ואמת כי יש מקום עיין בר"ן בפ"ק דפסחים פי בדברי רש"י דנכרי שהפקיד חמצו אצל ישראל דאם הוא באחריות ישראל דחייב לבער דלא מיירי דקיבל בפירוש אחריות רק בסתמא ומ"מ ישראל חייב באחריותו כדאמרי' בב"ק הכניס שורו לחצר בעה"ב וכו' דחייב באחריותו והדבר תמוה בשלמא בישראל יש דין שומרים אבל בגוי הא ליכא דין שומרים ופשיטא דצריך קבלה להדיא ולחד תי' בתוס' ב"מ דף כ"ח ד"ה אר"י וכו' משמע דהיכי דאפי' משבוע' פטור דאין בו דין שומרים לא מהני קבל' גרידא כ"א בקנין וכמו כן יש להבין במ"ש הריב"ש בתשוב' סי' ת"א דאסור לישראל לקנות בפסח חמץ לגוי מגוי במעותיו של גוי דגוי השני לא קנה וגם ישראל אין דעתו לקנות אסורא. אם כן ה"ל חמצו של גוי ראשון ואחריותו על ישראל וקש' למה הא אין דין שומרי' לגוי ולכן היה נרא' קצת מדברי תוס' בשבועות דף מ"ד ד"ה שומר וכו' דכתבו כיון דקימ"ל כרבה ושמואל אם כן ישראל שהלו' לנכרי על חמצו אסור בהנא' בלא דרי"צ ורבנן אמאי פליגי שהרי חייב באחריות כש"ש מכח שמואל וע"כ צריך לומר דבעינן אחריות דאונסין נמי אבל אחריות דגניב' ואביד' גרידא אין זקוק לבער וכתבו אבל אי אמרי' הלכ' כר' יוסף אין צריך לומר דבעינן אחריות אונסין לענין חמץ דאצטריך דרי"צ לאסור חמצו של נכרי המושכן ביד ישראל משום דפרוט' דר"י לא שייך בנכרי דליכא מצוה ועוד אפי' ש"ש גמור לא מחייב לנכרי דכתיב רעהו ואיכא למעוטי נכרי כמו להקדש וכו' עכ"ל הרי מורה לשון התוס' ואיכא למעוטי וכו' וגם מדכתבו שני סברות דפרוט' דר"י לא שייך דלא פסיק לי' בהחלט דממעטינן מרעהו ובאמת אין ראי' לו מגמ' והרמב"ם למדו מן מכילתא כמ"ש המ"מ ע"ש. ולכך בחמץ חששו להחמיר ואולי יש דין שומרי' בגוי' כיון דלא מצינו לו ראי' מן גמר'. ועכ"פ לא חל טענת רבינו ב"י על הטור בא"ח דהצריך דוקא שקיבל ישראל בפי' אחריות וטען עליו רבינו ב"י מהך דברי ר"ן ולק"מ דהטור סבירא לי' לקמן ש"א כרמב"ם דהעתיק הפקיד בידו כשהיה גוי ונתגייר לית בי' ד"ש ומכ"ש בגוי גמור ולכך צריך קבלה להדיא וכן דעת הרא"ש כמ"ש ואין בזה ספק ופקפוק אך אם מפסיד מה שהי' חובו בזו יש כאן ספק דהא התוס' כתבו לשמואל דאבד קתא אבד חובו אף בגוי שייך כן ולכך הוצרכו לומר דהא דבעי' טעמא דר"י דב"ח קונה משכון משום דבעי' אחריות דאונסי' ש"מ דסבירא לי' לתוס' אף דאמר' מלו' על משכון הוי ש"ש ואין שמיר' לנכרי' מכל מקום מתחייב דהא נגד שוי אשכון הוי לי' כפי' דמקבלו באחריותו נגד משכון וכל תנאי שבממון קיים ואפילו בנכרי אבל נרא' כי דין זה צל"ע ולאו ד"ה היא דפשיטא לפי תי' התוס' בשבועות דלכך איצטריך הך דרי"צ משום דבעינן אחריות אונסין א"כ לפי דקימ"ל בא"ח סי' תמ"א דאחריות גניבה ואבידה לכ"ע חייב לבער א"כ קו' התו' במקומו וע"כ צ"ל דאף דקימ"ל דשמואל היינו דמקבל על עצמו ד"ש ומכ"ש לפי שאכתוב לקמן סעיף ו' דהך הנאה משוי ליה ש"ש לשמואל דיש בידו משכון ולכך קתני ש"ש והרי הוא בגדר שומרי' ואילו דין אחר בו לא הוי למתני סתם המלוה על המשכון ש"ש. אלא אפילו לדברי תו' פסחים דף ל"א ע"ב ד"ה שקונה וכו' דכתבו דכל שמעתא איירי שלא קיבל ישראל אחריות להדיא וא"כ ל"ק קו' התוס' מ"מ הא קשה לתוס' ל"ל לגמ' לחדש בהא דפליגי בחמצו של נכרי ביד ישראל בפלוגתא דרי"צ וכו' מה דלא מצינו בשום דוכתי ביה מחלוקת נימא דפליגי בשמואל דהא למסקנא דקי"ל כרבה בהא פליגי ר"א ור"ע ור' מאיר דס"ל עובר הוא דס"ל דמלוה על המשכון ש"ש והיינו דס"ל כשמואל (ועיין קדושין דף ח' ע"ב תוס' ד"ה מנין כו' בו מבואר דת"ק דר' יהודה דאמר מלוה על משכון ש"ש הוא ר"מ) וא"כ חייב באחריות ות"ק ס"ל דלא כשמוחל ולא הוי אפי' ש"ח ולכך אינו עובר. ומנ"ל לומר דקיבל בפי' שלא באחריות ובזה לא שייך תי' מהרש"א מ"ש שם בפסחים דא"כ ה"ל למתני בפקדון חדא דבפקדון צריך למתני דקיבל עליו בפי' אחריות ובקנין דהא אין דין שומרי' לגוי ויותר נוח ליה למתני דלא איירי במתנה רק סתמא דמילתא הוי באחריות משום דשמואל. ועוד עיקר פלוגתא במשכון אי איתא לשמואל או לא כמו דאמרו דפליגי בדר"י ובפקדון לא פליגי ולכך סיפא גוי המלוה לישראל אף דגוי חייב משום הך דשמואל מ"מ גופו של חמץ של ישראל ומה בכך דחייב באחריותו דהא מכאן ולהבא גובה ולכך עובר ויש כאן תי' מרווח ביותר. ולכן צ"ל דס"ל לתוס' כדעת הפסקים הובא ברא"ש פ"ק דפסחים חמצו של ישראל ברשות גוי ויש לגוי אחריות עליו אין ישראל עובר וא"כ קשי' ליה סיפא דקתני נכרי שלוה לישראל על חמצו ד"ה עובר למה הא הגוי חייב באחריות מכח שמואל וא"כ מה בכך דגופו של חמץ לישראל ולכך הוצרך הגמ' לומר דמיירי דלא קיבל אחריות כלל וכך היה התנאי וא"כ צ"ל דפליגי בדרי"צ וא"ש. ואי קשי' מה דוחקי' דמשנה לומר דאיירי במעכשיו לימא דמתני' כר"ע דס"ל כשמואל ובסתם איירי ולכך נכרי שהלוה לישראל ה"ל חמצו של ישראל ברשות ואחריות גוי ומותר משא"כ להיפוך ישראל שהלוה לגוי כיון דחייב באחריות אסור ולא שייך כאן תי' מהרש"א דהל"ל פקדון דלא ביקש לומר דמקבל בפי' רק קתני מילתא דסתמא הוי אחריות וכמש"ל וגם קמ"ל מילתא דשמואל לאפוקי תנא החולק וסתם משנה כר"מ דאית ליה דשמואל הא ל"ק די"ל דס"ל לתוס' כהר"נ דאף דאמרי' חמצו של ישראל ברשות ואחריות גוי אינו חייב מהתורה מ"מ מדרבנן אסור וא"כ א"א לאוקמי ברישא נכרי שהלוה וכו' דמותר מהך טעמא דמ"מ מדרבנן אסור אבל בבריי' שפיר קשה אי ס"ד דמיירי בסתם ואיתא לשמואל איך קתני נכרי שהלוה לישראל ד"ה עובר דהיינו בל יראה (ודלא כנראה ממהרש"א) למה הא מהתורה מותר וא"ש דברי תוספות ומדוקדקים בגמרא: אך כל זה אם אמרי' כמש"ל דחמצו של ישראל ברשות גוי ואחריות גוי אינו עובר אבל לפי מסקנת הפוסקים הרא"ש והטור והש"ע א"ח סימן ת"מ דעובר א"כ הקו' הנ"ל קמה כנד ואין פותר אלא כמ"ש דאף הך דשמואל שייך בדין שומרים ובגוי ליתא ובהכי ניחא דברי הרא"ש דכתב בישראל שהלוה לנכרי דבעי' דאמר ליה הנכרי מעכשיו והניח משכונו ביד ישראל ואז עובר וכתב דמיירי דלא קבל ישראל אחריות דאי קיבל אפילו בלי הלואה חייב וקשה דא"כ אף בנכרי שהלוה לישראל ל"ל משכנו בידו של גוי ומעכשיו ונתן הרא"ש הטעם דאל"כ הא חייב ישראל באחריותו וקשה לימא ג"כ דמיירי דאין באחריות ישראל ואצ"ל דמשכנו בידו של גוי ובאמירת מעכשיו סגי. אבל לפי הנ"ל א"ש דלא מיירי הרא"ש דא"ל בפי' דאין מקבל אחריות דהא סתמא קתני במשנה רק גבי נכרי שהלוה לישראל וישראל א"ל אם לא אפדנו מעכשיו יהיה קנוי לך הכוונה אם יהיה אז ראוי לפדות אבל אם יקרה ביה אסון לא שייך לגוי (וכן דעת המ"א דהקשה בא"ח סימן תמ"א ס"ק ג' דמה מועיל מעכשיו ומשכון ביד גוי וגוי שהלוה על חמצו של ישראל הא אילו נאנס המשכון היה ישראל חייב לשלם כמבואר בח"מ סימן ע"ב וכו' ולכאורה דבריו תמוהים כיון דא"ל אם לא אפדנו קנוי לך מעכשיו וא"כ ודאי כשיקרהו אסון דלא יפדהו א"כ למפרע שייך לחלוטין לגוי ובשלו נאנס ואין זה ענין כלל לסי' ע"ב בח"מ. ולכן צ"ל ג"כ כמ"ש דכי חל מעכשיו כשלא יקרהו אסון לפדותו אבל אם אין בעין לפדותו לא חל קנין מעכשיו) וא"כ פשיטא דחייב באחריותו ולא שייך אין שומרים לגוי דאם יקרהו אסון הרי הקנין של גוי בטל ולכך צ"ל ברשות גוי ומעכשיו והדבר יותר מסתבר ממ"ש במ"א דודאי אדעתא דהכי נחית לקנין הגוי שישמרנו ישראל כדרך שומרים ואם לאו אין דעתו לקנות למפרע ומהכ"ת יקנה והמשכון בידו דישראל והוא יפשע בו ויניחנו במקום הפקר כיון דאין בו דין שומרים. ולכן ברור דחייב לשומרו ולכך בעינן תרתי הרהינו ומעכשיו משא"כ בישראל שהלוה לגוי סתמא הוי שאין מקבל אחריות דאין שומרים לגוי ולא אתא הרא"ש לומר אלא למעוטי דלא יאמר בפי' מקבל עלי אחריות אבל סתמא ה"ל שאין בו אחריות וא"ש ולא מיירי הרא"ש דהתנה שאין בו אחריות ולק"מ. ולפ"ז יצא לנו לדינא דאפילו נגד מעותיו לא הוי שומר בשל גוי דאין בו דין שומרי' ולא יהיה אלא ספיקא דדינא הממע"ה אף כי לענ"ד ברור לדינא דאין דין שומרים כלל אפי' בדשמואל כדמוכח מגמ' והרא"ש. ועתה נשוב לדברי מרן הש"ך דכתב בלוה בעסקא והניח משכון יש מקום ספק אי הוי ש"ש הואיל ומרוויח בהלואה וגם בזה לא הבנתי דהא כל ענינו של עסקא הוא פלגא מלוה ופלגא פקדון ועל החצי פקדון נאמן נאנסו כנודע וא"כ אימת יהיה זה המלוה ש"ש על המשכון בשעה שמקבל הלוה מעות עיסקא דמקדם אין כאן התחלת הלואה ולא התחלת שכר רק אז בעת נתינת מעות בעיסקא אז הוחל להיות ש"ש ולעומת זה שלוה מקבל ממנו פלגא פקדון וא"כ ה"ל שמירה בבעלים שמור לי ואשמור לך ואפילו פשיעה בבעלים קימ"ל דפטור ואמת כי חוזרים הדברים למ"ש מקדם דודאי יתרון מהמעות או אפילו כנגד המעות למאן דלא פסק כשמואל רק מכח פרוטה דר"י ובשמירה בבעלים לא שייך זה אבל למאן דפוסק כמו שמואל א"כ נגד חובו י"ל לפי שיטת התוס' דאפילו בגוי מהני אף דאין בו ד"ש משום דה"ל מתחייב בפי' א"כ אף בשמירה בבעלים דמ"ש זה מזה ולכן כמו שהנחתי למעלה הדין בצ"ע אף זהו כמוהו בכל אופן. אמנם אי ראובן הלוה לשמעון בעיסקא ולוי נתן לראובן בשביל שמעון משכון שאינו מאמין לשמעון א"כ ראובן שומר של לוי שקיבל ממנו משכונו ושמירה בבעלים ליכא דהא העיסקא ביד שמעון ולא ביד לוי בזו נראה דהוי ש"ש דהא מרוויח בקבלת המשכון דעי"כ מלוה לשמעון ומקבל שכר עסקא ומה שנסתפק הש"ך דהא אין ברור שירוויח לא הבנתי הא מ"מ הך ספק רווח הוא שוה פרוטה בהחלט דאדם יתן לו פרוטה אם יאמר כשיזדמן לו רווח שיהיה שלו א"כ דהך דספק רווח הוא ש"פ בהחלט הרי כאן ש"ש בודאי בשביל פ"א והגע עצמך פרוטה דר"י וכי ודאי יבואו ענים באותו שעה שעוסק במשכון ועוד אם ישבע שלא באו ענים יפטור מגניבה ואבידה אלא ברור הך ספק כשיבואו עני' שיפטור ש"פ בהחלט ומכ"ש בזה בעסקא דקרוב לשכר ורחוק להפסד ומכ"ש מה שאמר הטעם דאין זה רווח על המשכון כ"א על הלואה דלא הבנתי דהא חדא בחברתה מישך שייכי לולי המשכון לא היה מלוה וראיה לזה מהלוהו פירות דס"ל לר"י דהוי ש"ש ואף דאין רווח על המשכון רק על הלואה אלא הדבר כמ"ש דחדא בחברתה שייכי ובירושלמי אמרי' למה לר"י מלוה פירות ש"ש דאדם רוצה ליתן כמה שילוה פירות ויתן לו משכון עליו וא"כ ה"ה זה דאדם רוצה ליתן כמה שילוה מעותיו בעסקא ויהיה לו משכון על דמיו והיא היא. ומכ"ש לפי מ"ש התוס' והרא"ש דלכך לא אמרי' דלא הוי ש"ש הואיל ותפיס ליה אזוזי משום דאם לא ילוה א"צ לכל זה אבל זה דצריך לכך להשתכר בו ה"ל כמו אומן דתפיס ליה אזוזי ולא שייך תי' התוס' ורא"ש ולכן תמהני דהש"ך גופי' לעיל ס"ק ט"ז תפס זה הסברא נעיקר דשלא בשעת הלואתו דלא שייך תי' התוס' אמרי' דה"ל ש"ש הואיל ותפס ליה אזוזי ומכ"ש בכה"ג דמרויח בהלואתו ותופס אזוזי דה"ל ודאי ש"ש וזה ברור. ואם ראובן קיבל שקל משמעון להלות ללוי והוא הלוה ללוי במשכון דזה מותר ולא ה"ל רבית הואיל ולא מטי מיד לוה למלוה ה"ל ש"ש לכ"ע דהא מתהני בקבלת המשכון ע"י הלואה והיינו כמו הלוה פירות דג"כ אין הרווח בגוף משכון רק מ"מ הלואה בא מכח משכון וכמ"ש דתפיס אזוזי וזה ברור:

ומספיקא לא מפקינן ממון וכתב הש"ך לפי מה דהעלה בס' תוקפו כהן דמצי לומר קים לי כהך רבווהא בהא ולא קים ליה בהא א"כ אם תפס המלוה אפילו רק כנגד מעותי י"ל קים ליה הלכתא כרבה ולית הלכתא כשמואל דהיינו דהוי כאילו כו'. ודבריו תמוהים דאמת אתו דיכול לומר קים ליה בזה ולא בזה אטו מי שאומר נכון בזה יהיה מוכרח שכל שמעתי' יהיה מכוונים. אבל במה דתלי' זה בזה אי אפשר לומר בחד אסבור ובחד לא כיון שהוא כשלהבת בגחלת וע"ז נאמר כסיל בחושך הולך ואם כן אי נאמר הלכה כרבה וצ"ל הא דקתני במשנה ור"ע דס"ל דהוי ש"ש משום דס"ל כשמואל וקשה א"כ למה אמר כ"ע נ"ל דשמואל ולמה לא אמר כ"ע אית להו דשמואל וכמ"ש תוס' וצ"ל דסתם הוי כמפרש כמ"ש התו' (ואף דכתבנו כמה סברות בחדושינו וכן לעיל מ"מ אין לנו לחדש דין ולומר קים ליה רק מה שבא בתו' ובמחברים) וכל מפורשים וכן מסתבר דהוי כמפרש ועיין מש"ל דתמהני בתוס' דקארי ליה איך קארי ליה דהדבר מוכרח כמ"ש התו' בתי' שלהם וא"כ איך יאמר קי' ליה דלא הוי כמפרש א"כ מוכח דלית הלכתא כשמואל וא"כ הלכה כר"י ולא כרבה ולכן דברי הש"ך צל"ע בזה דודאי אי הלכה כשמואל צ"ל כנגד המשכון הוי כמפרש כדעת רוב מחברים ואי הלכה כרבה אף כשמואל הלכה:

והפקידו ללוה הב"ח כתב דרבינו בריך בהגהת מרדכי חולק ע"ז והנכון אתו והש"ך כתב זהו הכל למאן דפסק כרבה וכשמואל וכי אמר שמואל כל זמן שמשכון בידו אבל כשמחזירו ללוה תו לא שייך מילתא דשמואל אבל למחבר וסייעתו דפסק כר"י פשיטא דהוא הוי ש"ש ולוה שהופקד אצלו הוי ש"ח ועיין לעיל סי' ס"ז שכתבתי דנראה דמהר"ם ס"ל כרבינו ברוך דחולק אדין זה ומתו' בשבועות דהקשו מהא דאמרי' שם בחמצו של ישראל ונכרי דפליגי אי ב"ח קונה משכון ולא אמרי' דישראל חייב באחריותו משום דשמואל ותי' בתי' שונים כמש"ל בס"ק י"ג ע"ש ולא פי' בפשוטה דקשי' ליה לגמרא אילו הוא ביד ישראל מ"ט דמ"ד אינו עובר כמ"ש התוס' בעצמו אלא הא מתחלה ס"ד דלא מסרו לישראל כלל רק שעבודו של ישראל עליו כמ"ש רש"י להדיא א"כ אף בתר דמשני בשהרהינו אצלו היינו דמסרו לישראל בתורת משכון אבל הישראל החזירו לגוי ואינו ברשות ישראל כלל וא"כ מחמת מלוה על משכון ש"ש מדשמואל ליכא כדעת ר"ב רק פליגי אי ב"ח קונה משכון וכיון דאית ביה קנין אפילו הוא ברשות הלוה לא פקע קנינו וכמ"ש רבינו ברוך להדיא דלכך שלא בשעת הלואתו אין נעשה מטלטלין אצל בניו הואיל ואית ביה קנין מדרי"צ וע"ש בהגהת מרדכי באריכות ולא ק"מ ועכצ"ל דמכל מקום לא פקע חיובו דש"ש דשמואל אפילו חזר והפקידו אצל לוה. איברא דאיני מבין אמת דהוא ביד הלוה רק פקדון מכל מקום הא קימ"ל המפקיד מעות מותרין דמותר להשתמש בהו מכח האי הנאה הוי ליה ש"ש ועיין מ"ש בסעיף ד' באריכות. ואם כן הא מלוה לא קנהו כלל רק שומר עליו וגופו של לוה וכשמפקידו ללוה פשיטא דלוה יכול להשתמש בו כחפצו דמאן מעכב להשתמש בשלו וכי קרינן ביה שלא שלח ידו במלאכת רעהו הא הוא שלו ואין למלוה עליו קנין רק ש"ש הוא והרי להשתמש בו יותר מותר ושכיח מן מעות מותרים ולמה לא יקרא לפחות שומר שכר ודוחק לומר הואיל ומשתמש בשלו א"כ לא שייך בהך הנאה דמותר לשמש ה"ל שומר שכר דהא בשלו משמש. דזהו הנאה דהיה חוזר להפקיד אצלו כדי שיוכל לשמש בו דאילו היה ביד מלוה לא היה יכול לשמש בו ובהאי הנאה דמסר חפץ בידו שיכול לשמש בו לצורכו ה"ל שומר שכר. וכן מוכח מדברי הרא"ש בקדושין דהקשה למה לי הטעם במשכון שלא בשעת הלואה דה"ל שומר שכר מדרי"צ תיפוק ליה דהוי שומר שכר הואיל ותפס אזוזי וע"ש מה שתי' וקשה הא איצטריך אם נגנב או נאבד בעת החזרה ללוה דזהו לכ"ע ברשות מלוה קאי הואיל וקני' מדרי"צ כמ"ש הגהת מרדכי להדיא בזה דקאי ברשותו דמלוה הואיל ויש בו קנין משא"כ אילו הטעם הואיל ותפיס ליה אזוזי כשהוא ביד הלוה מה תפיס יש לו במשכון ופטור כמ"ש ר"ב בהגהת מרדכי להדיא ופשוט. אלא דס"ל לרא"ש הואיל והחזירו ללוה לשמש בו לצורכו כר בלילה ומחרישה ביום א"כ ה"ל שואל והוא חייב באחריותו א"כ עדיין אנ"מ דלעולם כשמחזירו ללוה אין המלוה חייב בגניבה ואבידה ולכן נראה דמיירי שאין המשכון שוה אלא בכדי חובו ונפחת ע"י תשמישו וא"כ אם מסרו ללוה בתורת פקדון אסור ללוה אף דגוף משכון שלו לשמש בו דמפחית המשכון משויו והרי מקלקל בטחונו של המפקיד על המשכון ומפחיתו ואסור התשמיש בו. אבל במשכון ששוה יותר מכדי חובו או שאינו נפחת בתשמישו כלל ודאי דמותר לשמש בו הלוה בשלו וא"כ עכ"פ נעשה ש"ש וצ"ע

וגם הבגדים ההם דאלו החזיקה הבגדים הללו בידה והיה אומרת שלא משכן הבעל ברשותה היתה נאמנת במגו דהחזרתי אבל עכשיו שהבגדים ביד המלוה אמרי' מסתמא ברשותה והסכמתה משכנם הבעל סמ"ע וכ' הש"ך דהיינו בבגדים שהכניסה לבעל אבל בבגדים שעשה לה הבעל דעת רשב"א בתשובה הובא בב"י סי' ע"ג בא"ע דרשות ביד בעל למוכרן ולהשכינם ע"ש. ולפי הטעם אחד שנתן רשב"א בתשובה דיש בו משום תקנת שוק א"כ לא ידעתי מה הבדל יש בין בגדים שעשה לו או הכניסה לו סוף כל סוף תקנת השוק איכא ואי נימא דלא היה לו להלות על בגדים הנכרי' שהם של אשה א"כ אף בבגדים שעשה לה יהיה ג"כ זה דמי יכיר ויבחין בבגדים אם הם מבעל עשוי' או משבח בית אביה וא"כ לעולם צריכה להחזיר המעות שלוה ולכן כל דברי רשב"א בתשובה ההם הם הכל בתורת ספק מי ימר ולא בדרך החלט ולכך כשהם ביד המלוה א"י להוציאם מידו אבל כשאשה תופסת בהם אין להוציא מידה כי לא אמרו הרשב"א בדרך החלט והממע"ה. שוב ראיתי בחדושי רשב"א לב"ק דכתב על האי דאסקינן כר' אבא כל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה להן כסות אשתו ובניו מעיקרא (דמ"ש הש"ך דלמדו רשב"א מהא דאמרינן כל המקדיש אין דעתו על כסות אשתו ובניו תמהני הלא הך לא קאי רק אמסקנא כל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה להן כסות אשתו ובניו מעיקרא) דפי' רשב"א בחד פי' דלאחר שקנאו במעותיו דעתו קרובה לאשתו ובניו ונתכוון לזכות להם ולקנותם ולפי' זה א"כ א"י למוכרו ולמשכנו דהא כבר זכה להם אבל עוד פי' כתב הרשב"א דלא משום הקנאה אלא משום דאין אדם נותן דעתו על מה שכבר לקח לצורך אשתו להקדישן וכתב וזה נ"ל עיקר ולפי' זה יכול למוכרן וא"כ א"ש מש"כ הרשב"א ואולי כי נבוך בשני פרושים אף שכתב נ"ל עיקר כפי' השני מ"מ הא כתב שני פירושים ואין להוציא מיד מוחזק ובאמת הא בהגהת הרא"ש בב"ק שם מבואר דא"י כלל למוכרן וכן הביא ב"י לקמן בסי' צ"ז בעה"ת בשם רמב"ן כפי' הראשון דהבעל זיכה להם תיכף בקנין וא"כ א"י כלל למוכרן. רק יש מחלוקת בין פוסקים בין בגדי חול לבגדי שבת וי"ט כמבואר לקמן בש"ע בסי' צ"ז סכ"ו ע"ש ואף בכאן המחלוקת דמ"ש:

נעשה עליו שומר בתשובת מהר"ם פאדווא שממנו מקורו של הדין הזה מבואר כך דמחמת פרוטה דר"י אין שומר כלל כי ליכא מצוה ומ"ש דנתן משכונו לגוי או משכון של ראובן כי הוא פורע חלקו ברווח שיהיה לגוי אלא מחמת שמואל אבד קתא כו' ה"ל שמעון ש"ש על משכונו והיינו בכדי חובו. והקשה הש"ך מה ארי' דנותן ריבית לגוי אפילו אינו נותן כלום לגוי מ"מ קשה מה ש"ש בפר"י יש כאן דמה נ"מ לראובן שנתן משכונו או משכון של ראובן ותי' הש"ך דאיירי דגוי אין רוצה לקבל משכון של ראובן ולכך הוצרך הוא ליתן משכונו. ודבריו בלתי מובני' א"כ פשיטא דשייך פר"י גבי שמעון דמ"ש דמלוה לראובן מעות על המשכון או דהיה משאיל לו חפצו על המשכון כדי שיגיע לו עליו מעות מן גוי כי הגוי לא חפץ להלוות אם לא שיתן לו משכונו א"כ ה"ז מצוה גמורה דהמציא לעני מעות בהלואה ומ"ש מהלוה מעות ולכן נראה דכתבו מהר"ם הואיל ונתן ריבית וכו' די"ל כיון דגוי אינו מכיר כלל לראובן ולא היה לו עסק כלל עם ראובן רק שמעון לוה מגוי ונתנם לראובן א"כ נימא שמעון הוא הלוה מגוי לעצמו והוא אח"כ הלוה לראובן והרי הוא מלוה של ראובן על משכון כי הא ראובן לא ראה הגוי ואין לו עסק עמו והר"ז כשאר מלוה על משכון ומה נ"מ אם לקח מעות הלואה מכיסו או בהקפה מגוי. ולבטל טענה זו כתב מהר"ם כיון דנתן רווח לגוי וא"כ אלו שמעון יחשב מלוה לגבי ראובן איך אפשר ליקח רבי' מישראל אחיו וע"כ צ"ל דהוא שמעון שליחות דראובן קעביד והגוי הוא המלוה וראובן הלוה ושמעון שליח של ראובן וא"כ ליכא מצוה בחליפי משכנות דאף על משכון של ראובן היה הגוי מלוה. ועוד הקשה הש"ך אף דמתחילה בעת הלואה ליכא פרוטה דר"י מ"מ עכשיו שמשכון של ראובן בידו הא מחויב לשטחו ולנערו ואז פטור מריפתא לעני' ותי' הש"ך כיון דחשב ראובן שיתנה לגוי ולא יהיה בו שטוח וניעור ומ"מ אין מקפיד אף שמעון פטור משיטוח וניעור כמו דאם המפקיד עם הנפקד במדינה דאין הנפקד מחויב לשטח ולנער וכו' עכ"ל ודבריו בלתי מובנים דאין הנושאים שוים דהתם כיון דסיפוק בידו לשטח וללער ולהשגיח בשלו ואין עושה אבידה מדעת היא ואין תו חיוב על הנפקד אבל זה שהיה צריך למעות ובע"כ הוצרך להשכין חפצו ברבי' אצל גוי אם כי לא יהיה משוטח ומנוער מה ה"ל למעבד וא"כ אם יש סיפוק ביד ישראל לשטחו ולנערו לא יהיה זה בכלל מצות השבת אבידה נשתקע הדבר ולא נאמר ולכן נראה דהואיל דמשלם לגוי רבית אף על הגוי אפילו בדיניהם מוטל לשטח ולנער ולשומרו מכל פחת ונזק כיון דמקבל רבית עליו להשגיח בשמירתו. וא"כ תו לא הוי מצוה דאם נתן משכון של ראובן לגוי היה הגוי משטחו ומנערו וא"כ ג"כ א"ש מ"ש מהר"ם כיון דגוי לקח רבית דזולת זה לא היה ענין שטוח וניעור מוטל על הגוי והוי קשה קו' הש"ך: שוב ראיתי באסיפת זקנים שהביא קו' בשם ריטב"א כל מקבל פקדון יהיה ש"ש מפרוטה דר"י מחמת שיטוח וניעור (והיינו כשאין המפקיד במדינה) ותי' שומר שאינו תחילתו מצוה אף בשטות וניעור לא נעשה ש"ש דאנן סהדי דהוי כפי' איני ש"ש אבל שומר אבידה ומלוה על משכון דתחילתו משום מצוה אמרי' דמתחילה ועד סוף דעתו להיות ש"ש ואף בשטוח וניעור אמרינן פרוטה דר"י ע"ש ולפ"ז כאן דמתחלה לא נעשה מצוה כמ"ש מהר"ם א"כ אף שטוח וניעור אין משוי ליה ש"ש. וצ"ע כי מתשובת הרא"ש הביאו הטור ס"ס זה משמע קצת לא מן השם הזה רק בפקדון יכול ליתנו למפקיד וצ"ע ועיי' מש"ל סק"ו:

כאלו הלוהו כו' כתב הסמ"ע והש"ך בשם תשו' הר"ן וזהו תמציתו ראובן השאיל לשמעון ספר ושמעון נתן לו ספר למשכון ודאי אם ראובן צריך לספר של שמעון כמו שצריך שמעון לספרו פשיטא דלא הוי שואל כדאמרינן השאילני ואני אשאל לך אלא אפילו לא היה ראובן צריך כלל לספרו של שמעון ולקחו רק למשכון מ"מ לא נעשה שמעון שואל שיתחייב באונסין כי אין כל הנאה שלו דהא ראובן קעביד מצוה בהשאלת ספר וא"כ פטור מריפתא לענים ואף הוא נהנה ואין כל הנאה לשמעון ולא הוי רק כשוכר זהו תמצית דברי ר"ן בתשובה סי' י"ט. וכתב הש"ך א"כ לדידן אי תפס ראובן י"ל דלא קי"ל כר"י וחייב שמעון באונסין דה"ל שואל וזה נכון אלא שיש לתמוה דגם בכל שואל חפץ לחבירו והוא נותן עליו משכון א"כ המשאיל חייב בשיטוח וניעור המשכון פטור מפרוטה דר"י ואין כאן כל הנאה שלו. וא"כ קשה קושי' הר"ן באותו תשובה עצמה למה קתני השאילני ואני אשאל לך הוי רק ש"ש לתני רבותא טפי השאילני ואני אתן לך משכון ל"ה רק כש"ש. וצ"ל דס"ל להר"ן כריטב"א שכתבתי בס"ק הקודם כל שתחילתו אין מצוה אף דאח"כ מצוה בשיטוח וניעור מ"מ לא הוי ש"ש ולכך בשאלה דעלמא אין בתחילתו מצוה. אך אין זה מספיק דבשלמא דלא יתחייב בגניבה כש"ש שפיר כתב הריטב"א דס"ל כהתנה שלא יהיה בשביל פרוטה דר"י ש"ש אבל סוף כל סוף נהנה בפרוטה דר"י וא"כ אין כל הנאה של השואל ודוחק לומר דאף ע"ז אמרינן דהוי כהתנה דמ"מ יתחייב כשואל דזהו דוחק בתכלית דתנאי זה צריך להיות מצד שואל. ולכן היותר נראה דס"ל להר"ן כרשב"א דעיקר פרוטה דר"י הוא בשעת הלואה דאז פטור מליתן ריפתא לעני' וכמש"ל סק"ו באריכות וא"כ בשואל חפץ שאינו ס"ת וספרים אין אז בעת הלואה מצוה כלל ואז לא פטור מריפתא לעני' ותו לא שייך פרוטה דר"י וצ"ע ועכ"פ לדעת רשב"א דבהך פרוטה בשעת הלואה דמפטר מעני' הוי ש"ש כל משך הלואה א"כ לסברת הר"ן המשאיל ספר לחבירו אין השואל חייב באונסין דהא בשעת שאלה אלו אזדמן עני' הוי פטור א"כ אין כל הנאה שלו ואפילו לא לקחו משכון תמורתו רק בשאלה תיכף מטו הנאה למשאיל ולא כן משמע לקמן סי' שמ"ב דמשמע להדיא השואל ספר חייב באונסין אם לא דנתקלקל מחמת מלאכה ומזה ראיה למש"ל סק"ו דהעיקר דלא כרשב"א ועיקר פרוטה דר"י לא בשעת הלואה רק אח"כ בשעת שטוח וניעור וצ"ע: וברור דעובדא דר"נ היה דתחילה השאילו ספר ואח"כ נתן לו שמעון משכון דאי הדברים כהווייתן כמ"ש הר"ן דזה השאילו וזה נתן לו משכון בפ"א הא ה"ל שאילה בבעלים ואפילו מדין ש"ת פטור וא"צ כל פלפולו של הר"ן ועכצ"ל דלא קיבלו שמירה כאחד.

אפשר דאפילו בנתינת רשות וכו' דברי' אלו הם אמורים לתשובת רשב"א וכתב דיש לדמותן לדמי אבידה דקימ"ל מותר לשמש בהן וחייב באונסין והש"ך בס"ק ל"א כתב דיש להבין ספקו דהא הוא שואל גמור דכל ששאל חפץ מחבירו אע"פ שלא נשתמש בו ה"ל שואל ומתחייב באונסין ולכן ביקש לומר שאני הכא דאפשר דלא הוי שואל דנעשה בשביל מעותיו שהיה אצל המשאיל אבל במפקיד חפץ ואח"כ נתן לו רשות לשמש בו לכ"ע הוי שואל. דלא דמי למעות מותרין דשם לא נעשה בפי' שואל ודבריו דחוקים דלא יהיה כל הנאה שלו כיון דמיירי דאחר הלואה נתן רשות כמ"ש הש"ך גופי' וגם איך כתב לדמותן לדמי אבידה כיון דיש חילוק אם אמר בפי' שישתמש בו או שבלא"ה מותר. אבל באמת א"צ לזה כי הדברים פשוטים כי גדר השואל הוא דהשואל גילה דעתו דרוצה בזה להשאילו והלה הסכים עמו ומשאיל אז תיכף נעשה שואל כשמשך או נסתלק הימנו המשאיל תיכף קם ליה ברשותו. אבל כשהמלוה לא ביקש ממנו שישאילו רק הוא הלוה בא מעצמו ונתן לו רשות להשתמש בו וא"י אם המלוה קיבל א"ע כך להכניס עצמו בדבר הלזה להיות חייב באונסין ומה בכך שהוא הרשהו אולי אין רצונו בכך ולכך י"ל דלא הוי שואל. וכ"כ בספר אסיפת זקנים לב"מ דף כ"ט בשם הר"ן דלכך במפקיד מעות מותרין דקימ"ל מותר להשתמש בהן ומ"מ קי"ל כר"נ דלא הוי שואל דאמר נאנסו לא התם טעמא שאין אדם נעשה שואל בע"כ ודלמא אין דעתו להיות שואל ע"ש. וזהו דייקא הלשון של רשב"א וש"ע בנתינת רשות בלבד הרצון דהמלוה לא גילה דעתו רק הוא נתן רשות א"כ י"ל דמי למעות מותרין ולא הוי רק ש"ש או יש לדמות לדמי אבידה ודייקא מדמי אבידה דשם ג"כ לא גילה השומר אבידה רשות דניחא לי' בתשמישו ורצונו ומ"מ אמרי' דהוי שואל וא"כ ה"ה הכא וא"ש דלמדו מדמי אבידה דשוה בכל דברים והדברים ברורים. אבל באמת המפקיד חפץ לחבירו ונתן לו רשות להשתמש בו לא זו דקודם שימוש אינו רק ש"ש כמו מעות מותרין דקי"ל כר"ן דלא הוי רק ש"ש אלא אפילו אם כבר נשתמש בו י"ל דמ"מ לא הוי שואל כיון דאתה אומר בשכר הנאת שימוש הוי ש"ש א"כ אף שנשתמש מ"מ הא אין כל הנאה שלו דהא בשכר שימוש היה מתחילה ש"ש על החפץ והוי כנותן למשאיל פרוטה בשביל שהשאיל לו הא לא הוי שואל ואם השאיל לו חפץ בתנאי שישמור לו חפץ אחר הא לא הוי שואל דאין כל הנאה שלו ואף זה כיוצא בו ובגמרא דקי"ל במעות מותרין לר"נ נאנסו לא דמשמע לאחר שימוש הוי חייב באונסין לק"מ די"ל דשם במעות נעשה מלוה ומלוה להוצאת ניתנה ופשיטא דחייב בכל אונסין וא"צ לטעם דכל הנאה שלו במלוה אבל בחפץ דהדר' בעיני' דצריך כל הנאה שלו וזהו לא שייך בזה וא"כ י"ל דלא הוי שואל כלל ומי יוציא מעות מספק ודו"ק: איברא עדיין קשה מ"מ הא דמי לדמי אבידה לגמרי לדעת הרשב"א דפוסק במלוה על משכון כר"י דש"ש וא"כ מה זה שנסתפק בו הרשב"א ודברי הש"ך הנ"ל המה דחוקים. וי"ל בשני אופנים אחד דודאי מעות תיכף כשיגיע לרשותו של השומר ה"ל מלוה דהא אם תיכף בא בעל אבידה אין מחויב ליתן לו הנך דמים בעין אבל יכול להחליפן כמ"ש התו' שם ב"מ דף כ"ט ד"ה והוי שואל וכו' דלישנא דשואל לאו דווקא רק ה"ל תיכף מלוה עליו ולכך במעות הקדש אעפ"י שלא הוציא מעל מטעם זה ולכך הוי תיכף שואל ולוה משא"כ במשכן חפץ דהדרא במיני' וגוף הכלי ברשות הבעלים ואין לשואל בו אלא הנאת שימוש וכל זמן שלא נשתמש בו אעפ"י שמותר לשמש קי"ל דלא מעל בשל הקדש עיין ב"ק דף ע"ט בתו' ד"ה תקנו ע"ש משום דעדיין עומד ברשות המשאיל א"כ י"ל דלא הוי רק ש"ש ולא שואל וזה ספיקו של הרשב"א אבל העיקר נראה דהרשב"א ס"ל כר' אפרים וסייעתו דלכך דמי אבידה הוי שואל ודמי פקדון ש"ש משום דשם בלא"ה הוי ש"ש משום הנאת פרוטה דר"י ובצירוף הנאת שימוש נעשה שואל אלא דדבריו צריכין ביאור דיפה טענו התו' והרא"ש וכי בשביל ששכרו כפול יהיה שואל וא"כ אם אתה מרבה לש"ש שכרו יעשה שואל. ונראה דודאי הא דהתירו חכמים בדמי אבידה לשמש ולהוציאן בלי רצון ודעת בעל אבידה וצריך טעם דהא הוא לבעל אבידה גריעותא גדולה דפתאום יבא ואין כסף ולהוצאה נתנה אולי ילך לטמיון וכדומה וכל אשראי ספק אתא ואפילו בזוזי דיתמי טרחי חז"ל שלא לעשות כן אם לא מחשש דיכלה קרן של יתומים וצ"ל דאמדו חז"ל דזהו טובתו של בעל אבידה להתיר לו השימוש כשירצה אך לעומת זה יהיה חייב באחריותו של האבידה וניחא ליה לבעל אבידה בכך רק תינח אם כבר נשתמש בו אבל למה התירו קודם שנשתמש ובא בעל אבידה שיוכל להחליפן ונעשה מלוה עליו כמ"ש התו' ואפילו בעל אבידה צועק וצ"ל דזהו ג"כ לטובתו של בעל אבידה כדי שיהיה תיכף אפילו קודם שהוציא מעות חייב באחריות המעות וכ"כ באסיפת זקנים בשם ריטב"א דלכך התירו השימוש כדי שיהיה טובת בעל האבידה שיתחייב באחריותו אך תינח אם אמרינן דעי"כ נעשה שואל אבל אם יהיה ש"ש עדיין לא הועילו לומר דיהיה שלו תיכף דבלא"ה הוי ש"ש משום פרוטה דר"י ומה הועילו בזה כלל וא"ש דברי ר"א גבי פקדון דהוי מקדם ש"ח זהו טובתו של המפקיד שישתמש בו הנפקד ויעשה ש"ש בהאי הנאת שימוש משא"כ באבידה אלו לא נעשה שואל לא התירו חז"ל דיהיה ברשותו וע"ז היה תנאי ב"ד דהא ש"ש בלא"ה הוא וכי בחנם נוקמי ברשותו ולכך היה תנאי ב"ד שיעשה תיכף שואל וא"ש ולק"מ מקושי' התו' ובשביל כך ע"כ התירו תיכף שיהיה שלו שיתחייב כשואל. וזהו יותר נאות מסברת הראב"ד הן בסברא כי מה בכך דהנאתו מרובה ואם אתה מרבה בשכר כל יום אין שואל והן דא"כ בהך סברא לא מחלק רבה ור"י וכמ"ש אח"כ בישוב דברי רמ"א וא"כ הא דפריך אבדו קתני ומשני כדאמר רבה בליסטין מזוי' וכו' ופירש"י לקמן גבי בני עיר ששלחו וכו' וקשה למה נטר לפרש אבדו בהך משנה הלא בהך משנה דדמי אבידה דקתני אבדו ה"ל לרבה לפרש אבדו בליסטי' דהא אף לרבה נאנסו חייב לכך מיאנו התוס' בפי' זה ולפמ"ש ניחא דלרבה באמת א"צ לומר אבדו בליסטי' וכו' דאליבי' הוי רק ש"ש. עכ"פ ראיה ברורה לדברי הש"ך לקמן סי' ע"ג דאף לר' נחמן דאמר נאנסו מ"מ אותן דמי' א"צ להחזירן אף שעדיין לא הוציאן דהא ר"א פסק כר"נ ומ"מ דייקינן הואיל ונתנו רשות שא"י לחזור ולתבוע המעות ודוק. ובהכי ניחא דיש מקום לישב דברי הרמב"ם פ"ז מהל' מעילה שפסק במפקיד מעות מותרין אצל שולחני והוציאם שניהם לא מעלו לא השולחני דהא הוציא ברשות ולא הגזבר מעל דהא לא אמר לו להוציא. והקשה הכ"מ הא במשנה הובא בפ' המפקיד דף מ"ג מבואר דאם הוציא מעל הגזבר ומהר"י קורקס תי' דקשי' ליה לרמב"ם קו' התו' שם ד"ה מאי ארי' וכו' מהא דאמרינן נתן לספר לא מעל עד דמשיך אף שמותר להשתמש במעות וכו' ולכך דח' ליה להך משנה מהלכה ודבר זה דחוק בעצמותו וכי בשביל קושי' אשר שערי תי' לא ננעלו מצדי צדדים ידחה הרמב"ם המשנה נגד ברייתא מהלכה ולפי הנ"ל נ"ל ישוב נכון דיש להבין דרש"י בדף הנ"ל ד"ה מותרין פי' דלכך מעל דה"ל כנותן רשות וה"ל שלוחו. דמי דוחקו לרש"י לפרש מטעם שליחות דהוא דוחק דהא לא אמר לו להוציאן רק הרשאה בעלמא ולא פירש הטעם כדאמרי' לקמן בב"מ דף צ"ט המשאיל קורדם של הקדש מועל ומשאיל לפי טובת הנאה שאומדים כמה אדם רוצה ליתן בשביל זה שישאל לחבירו ומוכ"ש שיש טובת הנאה במשאילו כסף היוצא בהוצאה. בשלמא לקמן לא קשה דה"ל לרש"י לפרש משום שלוחו דשם איירי בשאילה גרידא אפילו לא בקע בו עדיין השואל מעל הגזבר וצ"ל דתיכף נהנה משא"כ כאן ה"ל לומר משום טובת הנאה ולכן נראה דס"ל לרש"י בשלמא שם דהשואל ביקש ממנו השאילני קורדם א"כ גלי דעתיה דניחא ליה ויש כאן טובת הנאה למשאיל משא"כ כאן מתחילה כשנתנו לו מותרין לא היה אז שום גילוי דעת מהנפקד דרוצה וניחא ליה בתשמישו רק הוא הרשהו לשמש וזהו לטובתו של המפקיד כדי שעי"כ יתחייב הנפקד באחריות וכך אמדו חז"ל דעתו של המפקיד דניחא ליה בשימוש אפס שעי"כ יתחייב באחריות ולכך התירו באבידה השימוש וא"כ איך יהיה בכלל טובת הנאה מהנפקד למפקיד דכל הענין שהפקידו מותרין לא היה רק לטובתו ולא לטובת הנפקד דמי יימר דניחא ליה אז השימוש כשירצה ולעומת זה יתחייב תיכף באחריות אפילו עדיין לא שימש בו כלל וא"כ לא שייך כאן טובת הנאה דבעת נתינה לא היה טובת הנאה ולכך צריך רש"י לפרש דה"ל שלוחו והנה הרמב"ם לא ס"ל דה"ל שלוחו כמש"ל וכמ"ש הרמב"ם להדיא דהא לא צוהו רק ס"ל הטעם כמש"ל בגמ' דה"ל טובת הנאה רק קשה הא ליכא טובת הנאה כמ"ש דהא נתכוון לטובתו שיתחייב באחריותו וזהו צ"ל אף לר"י קורקס דהרמב"ם דחה המשנה מהלכה ומ"מ טעמא בעי הא יש כאן טובת הנאה וצ"ל כמ"ש דליכא טובת הנאה אך זה תינח בהדיוט אבל בהקדש דלית ביה דין שומרים ש"ח אין נשבע ש"ש אין משלם וא"כ הא דהרשהו לשמש הוא רק לטובת הנפקד וא"כ פשיטא דיש בו טובת הנאה ולכך מעל ואי קשה הא כיון דמעל נפיק לחולין וחזר עליו דין שומרים ז"א בשומרים בעינן תחילת נתינה בחיוב כמ"ש הרמב"ם וטור סי' ש"א מסרו כשהוא גוי ונתגייר מ"מ לית ביה דין שומרים דתחילת נתינה לא חל בו ד"ש ואף בהקדש תחילתו היה הקדש ולכך מעל הגזבר וא"ש. אך זהו לדינא של תורה ושל משנה דתנן בהקדשות ש"ח א"נ וכו' אבל בתר דתקנו חכמים כדאמרי' בב"מ דף נ"ח דתקנו שלא יהיו אדם מזלזלים בהקדשות ולפמ"ש הרמב"ם בהל' שקלים משמע אף על ש"ש היה תקנה שישלם כמו בהדיוט א"כ חזר הדבר שאין בו טובת הנאה כי ע"י כך נתחייב באחריותו וא"כ לק"מ דהך משנה דנתנו לבלן וכו' דמשמע הא לספר לא מעל נשנית אחר תקנה דדין שומרים להקדש כמו להדיוט כהך מתני' דשקלים בני עיר ששלחו וכו' והך משנה אם הוציאן מעל הגזבר נשנית כמו המשנה דזהב ואלו דברים שאין נשבעין וכו' קודם תקנה לד"ת ולכך מעל הגזבר כיון דאין בהקדש ד"ש וכהנ"ל ולכך בתר תקנה ליכא טובת הנאה וגם דין שליח ליכא ולכך לא מעל הגזבר כלל ודברי הרמב"ם ברורים ונכונים. ובהאי יש ליישב נמי דפסק הרמב"ם בהל' מעילה נתנה לספר נכרי מעל אבל לישראל לא מעל דמחוסר משיכה והקשו הא לר"י בישראל מעל דדמי' קוני' כדאמר רבא קרא ומתנתא מסייע ליה לר"ל וי"ל דבלא"ה עמדו התוס' הא רבא סבירא ליה להלכה כר"י ואיך מייתי סייעתא לר"ל אבל כבר הקשה באסיפת זקנים מה קושי' לר"י מנתנו לספר עכשיו דתקנו חז"ל דלא יקנו דמי' אם כן עקרוהו לקנין של תורה ולכך לא מעל אך י"ל דקשה ליה לגמ' קו' התו' כיון דלר"י מעות קונים אם כן מותר המוכר לשמש במעות דבזה לא עקרוהו כמ"ש התוס' בזה ימעול הואיל ומותר לשמש והוא חייב באונסין לכ"ע אפילו לר"כ כל כמה דלא קיבל מ"ש לשיטת הרי"ף ורמב"ם ועיין מש"ל סי' ע"ו אך הא אינו קשי' דהא ליכא טובת הנאה כמ"ש ואי דבהקדש שאני דלמא לאחר תקנה נשני' אמנה ר' יוחנן משני על הך קושי' דבני עיר ששלחו שקליהן וכו' ר"ש היא ור"א משני תקנת חכמים שלא יזלזלו וכו' אם כן ר"י לא סבירא ליה הך תקנה וא"כ א"ש דרבא אמר לשיטת ר"י מתניתא סיוע לר"ל דל"ל דמעות קונים דימעול בטובת הנאה של שימוש דהא אינו חייב באחריות ההקדש אבל רבא להלכה סבירא ליה כר"א דאף בהקדש חייב באחריות וליכא טובת הנאה ולכך לא מעל הן הן דברי רמב"ם בספר ישראל לא מעל דמחמת שימוש מעות הא ל"ל טובת הנאה ומחמת קנין הא אפקיעו חז"ל לקנין משא"כ בספר גוי דסבירא ליה דגם מעות קונות ואם כן מעל מתורת קנין ודוק: ואחרי שבררנו כל זה בדברים ברורים יפה נסתפק הרשב"א וספק עצום הוא לרשב"א אם בנתינת רשות לשמש במשכון הוי ש"ש דמ"ש מותרין בפקדון דיש לו ג"כ רשות לשמש ומ"מ קימ"ל נאנסו לא חייב ולמה בזו אף באונס יתחייב ואי דכאן בלא"ה זולת השימוש הוי ש"ש כיון דקימ"ל כר"י מלוה על המשכון הוי ש"ש בזו קו' התוס' נצבה וגם קמה פה דכי בשביל דמוסיף שכרו יהיה שואל ובזו לא שייך התי' מ"ש דא"כ למה נתנו לו רשות להשתמש בכדי דזהו אם הב"ד נותני' לו רשות אבל בזו דלא הב"ד רק בעל בעצמו נותן לו רשות להדיא ולא באומד הדעת כלל. וכי אנו אחראין לדעת טעמו ומה נ"מ לנו אם היה צורך בנתינת רשות או לא סוף כל סוף קושי' התוס' במקומו. וכי בשביל שהרבה להפריז שכרו יעשה שואל ואם הוא בעצמו מרבה שכרו ויפריז לבעל המשכון לשומר שכרו ליתן שכר שמירתו וכי בשביל זה יהיה שואל ואף זהו כמוהו וספק עצום הוא זה עד שכמעט הוה הדעת נוטה מבלי לחייבו באונסין מספק. אך בלא"ה הקשה הש"ך להרב דס"ל לעיל דהוי ש"ח אם כן לא נעשה רק ש"ש בנתינת רשות כמו מותרין דפקדון. וכבר קדמו הסמ"ע להקשות לקמן סי' רס"ז סכ"ה למה סתם רמ"א דדמי אבידה שמותר בהן השימוש דהוי שואל הא איהו סבירא ליה די"א כרבה דשומר אבידה ש"ח ודמי לפקדון לגמרי ע"ש דדחק. ונראה דרמ"א סבירא ליה עיקר דהתו' סבירא ליה כסברת הרי"ף ורמב"ם לא דאסקינן חד דרגא רק כראב"ד כמ"ש הרא"ש בשמו וכ"כ פוסקים אחרי' דפקדון הוא דסבירא ליה לר"נ דאין הנאת היתר תשמישו כ"כ אלים לשוי' שואל דמירתת פתאום יבא המפקיד לתבוע פקדונו משא"כ באבידה הואיל ולא בא עד עכשיו נגמר בדעתו שלא יבוא עד ימים מרובים ולכך אלים היתר הנאת תשמישו שנעשה תיכף שואל וא"כ סברא זו אין הבדל בין לרבה ובין לר"י ולכך סתם שם סי' רס"ז דהוי בדמי אבידה שואל דמקרב' הנאתן כמ"ש הראב"ד ולק"מ. ולפ"ז אף כאן במלוה על משכון לא זו דחזקה תוך למ"ד יום להלואה לא יפרע ולא מירתת שיבא ויפרע ויתבע משכונו וא"כ הנאת שימוש לל' יום משוי' ליה שואל אף גם בשלמא מעות שיהיה מוציאן בפרקמטי' וכדומה מירתת דאולי יבא המפקיד ויתבעו איך יהיה לאל ידו להחזירן ברגע ולכך מירתת לשלוח בהן יד משא"כ במשכן חפץ ומשתמש בו לצורכו אבל גוף החפץ בעיני' וכל רגע זימנא הוא כשיבא המלוה לשלם יאמר לו הרי שלך לפניך א"כ לא שייך כלל מירתת ודמי לכל אופנים לדמי אבידה ולכך הוי שואל ודברי רמ"א נכונים:

ולא לנאמן דין ש"ש הרב הש"ך בסעיף קטן ל"ד תמה דהא ה"ל ש"ש לדעת המחבר משום פרוטה דר"י דאף דנימ' דלא הוי ש"ש משום דנפק עלי' קלא דהימני' לא שייך בזה כמ"ש רשב"א באריכות מ"מ פרוטה דר"י איכא וממנעי ולא עבדי לא שייך כאן דהא הם רצים לקבל וכמ"ש הרשב"א להדיא ובאמת לדעת המחבר לקמן בסי' ר"צ דכל אפטרופס הן מינהו אבי יתומים והן מינהו ב"ד הוי ש"ח וצ"ל דלא הוי ש"ש משום פרוטה דר"י דלא מקרי עוסק במצוה דהא יש ליתומים לשלם לא' שיעסוק בדבריהם ועסקיהם בכל אופן ועיין מש"ל בסי' ר"צ ואם כן לק"מ אלא שהש"ך לשיטתו דשם בסי' ר"צ השיג על מחבר ודעתו דגם אפטרופס הוי ש"ש מכח פרוטה דר"י ואם כן ה"ה הכא בנאמן דדמי לאפטרופוס וכמ"ש הש"ך באריכות ולכך קשה כנ"ל. ולפמ"ש לק"מ דהא הנאמן דמשכן לבעלי בתים בשביל מסים אין מלוה להם ברצונם אדרבא אם יש להם צריכין לשלם רק כשאין להם לוקח משכנו' ואם כן בעת הלקיחת המשכון אין כאן מצוה דהא אין מלוה מרצונו כלל וחז"ל אמרו ונוגשיך בצדקה אפי' גבאי צדקה ומכ"ש הממשכנים בשביל מס וליכא כאן בשעת לקיחת המשכון כלל מצוה עד דיפטור באותו רגע מריפתא לעני' רק אחר כך דמחויב לנער ולשטח המשכון בזו הוי פרוטה דר"י וא"כ לא מבעיא לדעת רשב"א לעיל דסבירא ליה דעיקר תלוי בפרוטה דר"י בשעת הלואה וזו לא שייך כאן אלא לפי הסוברים כמש"ל בסק"ו דפרוטה דר"י הוי משום שטוח וניעור הא בררתי לעיל בס"ק י"ז בשם ריטב"א דכי הוי שטוח וניעור ש"ש אם תחילתו בעת הלוא' מצו' אבל בלא"ה לא וא"כ זהו דאין תחילתו מצוה כמ"ש דלא הוא המלוה כלל אף שטוח וניעור לא יחשוב לעוסק מצוה למחשביה לש"ש משום פרוטה דר"י ולא הוי ש"ש כלל ולק"מ והרשב"א דכת' בתשובה משום פרוטה דר"י לא קאי על הנאמן כלל כ"א על אפטרופס דאיירי ביה ולכך כתב אלא דקשי' מהך דגיטין ולא תי' מענין נאמן הנ"ל כלל ואילו כוונתו להקשות על נאמן דה"ל ש"ש מפרוטה דר"י איך הניחו בקושי' ויהיה כוונת הרשב"א איך שיהיה הדין אמת כמ"ש דלא שייך בנאמן פרוטה דר"י וכמ"ש בשם ריטב"א ודוק:

אא"כ יש מנהג וכו' הש"ך תמה דמה שאינו מנהג ותיקין אין הולכין אחר המנהג לבטל הלכה ולכן פי' דלא קאי על הנאמן כ"א על הקהל כי אם יש מנהג דקהל פורעים המס מכיסם והן גובי' אח"כ מכל יחיד דנמצא דיחידים הם הלוים מקהל וקהל ש"ש. ולא ידעתי מה פרוטה דר"י יש כאן דהא לא מצוה עבדי בהלואה דהא הם רוצים לגבות המס רק הואיל אין פורע לוקחים משכנות ומה מצוה יש כמ"ש ובפרט אצלם אפילו שיטוח ונעור ליכא דהא אין בידם רק ביד נאמן וא"כ וודאי דלא הוי ש"ש מחמת שיטוח וניעור ולכך לפי מש"ל בשם ריטב"א ליכא כאן פרוטה דר"י כלל ואולי הוי ש"ש מכח דתפי' ליה אזוזי כמ"ש אח"כ דבזה לא שייך תי' התוס' דאילו לא הלוה לא הוי צריך לתפוס אזוזי דהא בע"כ הוצרכו לפרוע המס של כל הקהלה מכיסם וכך מנהג. ויותר נראה דקאי אנאמן דבמקום דמנהג דנאמן הוי ש"ש ול"ק איך יהיה המנהג מבטל הלכה דכיון דמנהג כך והוא הנאמן קיבל ע"ע להיות נאמן מאן דנחית אדעתא דמנהגא נחית וה"ל כהתנה שיהיה ש"ש לכל משכנות ומתנה ש"ח להיות כש"ש וא"כ שורת הדין לחייבו:

אף בנו וכו' הנ"י כתבו בשם ריטב"א ונתן טעם משום דתפיס על זוזי כמו אומן בכלים שעושה ומהרש"ל דחהו כמ"ש התו' דזהו לא שייך בהלואה דאילו לא נתן לו משכון לא הלוהו כלל ומה משתכר בו והש"ך כתב דלק"מ דה"מ גבי המלוה גופי' דלא מרוויח מידי כמ"ש התוס' אבל בנו דכבר הלוה אביו א"כ אצלו הוי רווח דתפיס ליה אזוזי ודבריו בלתי מובנים כלל דמ"ש אם הוא מחזיק המשכון אצלו שנות היובל נימא בשנים שאח"כ הואיל והלואה כבר עברה נהנה במה שתופס המשכון לזוזי אלא דז"א דאילו לא נתן לו תחלה משכון לא הלוהו כלל ועכשיו הרי משכון מתחלה ועד עתה בידו ואף בבנו של המלוה כן דאילו לא נתן משכון לא היה אביו מלוה וברא כרעא דאבוה ומ"ש דהוא אצל המלוה זמן רב או שמת ובנו במקום אביו קאי סוף כל סוף מתחלת הלואה כשהגיע המשכון לידו לא היה רווח כלל. ובאמת בגוף הדין דתפס אחר הלואה דנימא דהוי ש"ש הואיל ותפיס ליה אזוזי נראה דבמחלוקת שנויה דהרא"ש כתב להדיא בפ"ק דקדושין דל"ל משכנו שלא בשעת הלואתו ה"ל ש"ש משום דתפיס ליה אחובו כמו באומן דא"כ ל"ל כלל הך מילתא דר' יצחק אלא ודאי דוקא גבי אומן שייך ה"ט דיש לו שכר אחר שמשתכר ובשביל שבתפיסת הכלי הוא בטוח בשכרו הוי ש"ש אבל בהלואה אם לא ילוה לא יצטרך למשכון עכ"ל ולכאורה הדברים תמוהים דהא משכנו לאחר הלואתו וכבר הלוהו בלי משכון ועכשיו דמשכנו הרי יש לו הנאה דתפיס אזוזי וכ"כ הרא"ש גופי' בהאי פסקא דלכך הוי ש"ש דיש לו הנאה דיכול לקדש בו אשה וכתב הרא"ש אע"ג דגם בהמעות היה יכול לקדש מ"מ בשעה שנוטל המשכון תו אין המעות בידו וא"כ ה"ה לעיל והש"ך לעיל ס"ק ט"ז דחה לדברי רא"ש בשני ידים ולא פי' בו דבר. ולכן נר' דהרא"ש נמשך אחרי דברי תו' ב"מ דף פ"א ד"ה הא גמרתיו וכו' דמדמי גמר' גמרתיו לכלה ימי שאילה והקשו בתו' שאני הכא דתפיס ליה לאגרא ותי' דלא מהני תפיס ליה אאגרא אלא בעוד שמשתכר באומנתו כי תרתי בעינן שמשתכר ותפי' ליה אאגרא עכ"ל וצ"ל א"כ באומר להדיא הבא מעות וטול את שלך דהוי ש"ש מטעם הואיל ומפרש להדיא שלא יטול עד שיתן מעות וכמ"ש התוס' בד"ה לא וכו' למה הא תו ליכא תרתי דשאני התם דבאמירה זו מורה דעדיין לא כלתה השמירה ראשונה דקבל ע"ע בלקיחת הכלי ואז הוי ש"ש ושכר פרוטה זו מועיל לכל ימי השמירה דהוי ש"ש ולכך באומר גמרתיו כלתה שמירה ובעי' דיהיה לו עכשיו שום שכר וליכא אבל במפרש הבא מעות וכו' עדיין שמירה ראשון קאי והרי יש לו שכר מתחלה וכי צריך שכר כל עידן ועידן. ולפ"ז צ"ל הא דפריך התו' בד"ה דקא וכו' דהל"ל מלוה על משכון הוי ש"ש מטעם דתפיס אזוזי אף דבהלואה ליכא תרתי רק דתפיס אמעות שלו או דקושי' התוס' להך תי' בגמרא דאמרי' אף גמרתיו הוי ש"ש ולזה התי' צ"ל דלא תרתי בעינן או י"ל חדא תי' בחברתא מישך שייכי למה אמרי' בגמרתיו אף דתפיס לי' לא הוי ש"ש משום דכיון דנגמר שכירתו ה"ל מלוה ואף דתפיס ליה אמה שחייב ליה מקדם מ"מ אילו הוי תיכף משלם ליה לא הוי צריך לתפוס אותו א"כ תו ליכא ש"ש דמה שכירות לו אילו שילם תיכף לא היה צריך לתופסו ולכך תרתי בעי' דאז ל"ל אי דהוי פרע ליה וכו' דהא יש לו רווח בשכרו ושכירות א"מ אלא לבסוף אבל אח"כ לא מהני ותרתי בעי' וא"כ הן לתי' זה והן לתי' הראשון לפי דקימ"ל דגמרתיו הוי ש"ח כמ"ש הטור סי' ש"ו ע"ש א"כ תרתי בעינן אבל במשכון שלא בשעת הלואה דליכא תרתי דהא מתחלה ועד סוף לא היה ליה רווח לא הוי ש"ש וזו שדייק הרא"ש בלישנא שיש לו שכר אחר שמשתכר וכו' דהמדייק בלישנא דרא"ש יראה כמ"ש בלי פקפוק. ומה שהביא הש"ך ראיה בס"ק ט"ז מהא דר"פ שור שנגח ד' וה' דהא דאמרי' אי תפיס השור לר"י דס"ל ב"ח נינהו ה"ל הניזק דתפיס ש"ש כבר נשמר הרא"ש בפסקיו וכתב הואיל והוא תופסו להפרע ממנו וס"ל אפותוקי עליו כמ"ש הרמב"ן במלחמות והעומד להתפרע מגופי' פשיטא דקני' ליה דה"ל ש"ש דאי ליכא שור תו לא גבי' מאינך. וכן צ"ל בתו' דכתבו שם ב"מ ד"ה דקא וכו' דלכך לא הוי שוכר ש"ש משום דתפיס אשכרו משום דכל השוכרים תפוסים בדבר ששכרו דלא סגי בלא"ה ויש להמתיק דבריהם דמה בכך מ"מ הוא נהנה דתפוס על שכרו ואי דכולם תופסים מה איכפת ליה וצ"ל דס"ל דכי הוי הנאת תפיסה אי בעל החפץ עביד ליה מילתא יתירתא ובהאי הנאה דקעביד ליה מילתא יתירתא דהיה מוסר החפץ לידו מה שלא היה מוכרח לעשות בהאי הנאה מתחייב עצמו בחיוב ש"ש אבל אי לא עביד בעל החפץ מילתא יתירתא אף דתפיס בו מ"מ לא אלים הך הנאה כ"כ שיהיה ש"ש בשביל כך וא"כ קשה בתפוס מב"ח לאחר הלואה בע"כ של הב"ח מה ש"ש יש דתפוס ליה אחובו הא בשביל כך לא הוי ש"ש והוי כמו שוכר דמ"ש אם כולם תופסים או לא סוף כל סוף התפיסה ממילא בידו בלי רצון בעל החפץ וא"כ קשה למה אסקינן בב"ק דאי תפוס לשור דה"ל ש"ש וצ"ל כמ"ש דשם דתפס ליה להשתלם ממנו ונפרע מגופו כמ"ש לכ"ע הוי ש"ש ואפשר דגם הרא"ש ס"ל הך סברא והא דהקשה דמשכון שלא בשעת הלואתו נימא בשביל דתפיס היינו אם משכן מדעתו דלוה דלוה נתן לו המשכון מדעתו דמ"מ יש בו מצות חזרה וב"ח קונה משכון כדלקמן בסי' צ"ז וצ"ע בדעת הרא"ש אבל לתו' ברור לחלק כנ"ל וכן הביא הריטב"א לקדושין דף מ"ח בשם הרמב"ן דכתב לחלק בין מקדש במשכון ומקדש אומן בכלי דתפיס אשכרו דהיכא דאתו לידו בתורת משכון קניה ולא אומן תדע דהא בין לר' יהודה ובין לר"מ מלוה על המשכון ש"ש ואילו באומן אמרי' לר"מ הוי ש"ש ולא לר"י ש"מ דאין דין אומן כדין מלוה על המשכון וכו' ויש להבין חדא הא דכ"ע ס"ל ש"ש הוא משום פרוטה דר"י וזהו לא שייך באומן וצ"ל דרמב"ן לשיטתו דס"ל הא דאמרי' ותסברא אימור דאמר רי"צ וכו' הוא רק דחי' אבל קושטא דמילתא בדרי"צ פליגי א"כ הוי ש"ש מטעם קונה משכון וא"כ אילו אף אומן קונה לקדש בו אשה ה"ל ש"ש ושנית יש להבין הא ר"י ס"ל להדיא הלוהו מעות ש"ח רק הלוהו פירות וצ"ל דכמו בהלוהו פירות ס"ל לר"י דהוי ש"ש דתפיס ליה אהקפת פירות אף כאן אומן תפיס ליה אהקפת שכרו ולכך משני אף לר"י דוקא בנתן לו משכון דאיכא בי' קנין ג"כ משא"כ אומן דלא נתן לו בתורת משכון ש"מ דתפיס לי' לחוד לא משוי' ש"ש. אך אף דדעת התו' והרא"ש כן יש פוסקים הרבה דס"ל דהוי ש"ש כמ"ש הרז"ה וכן משמע בא"ז בשם כמה רבוותא וזו דעת הראב"ד בפ' המפקיד בשמעתא דבקרא דהביא הרא"ש בשמו דלכך הוו יתומים ש"ש דכל זמן שלא ידעו אין המקח קיים שמא בעל מום הוא ועומד השור לחזור לבעליו ויחזיר להן הדמים וצריכים הם לשמרו נמצא היתומים ש"ש על השור בשביל מעותיהן שהן באחריותו וכו' עכ"ל וצריך להבין מה ש"ש יש אף דהוי כהלוה על משכון ומה שכר מגיע להן ואי פרוטה דר"י חדא יתמי לאו בני צדקה ובלא"ה ל"ש פרוטה דר"י ועוד הם ס"ל דשור שלהם הוא וא"כ בשלהן שומרים ואיך יפטרו מריפתא לעני' אם השור לית בי' מום הא שלהם שומרי' ומספיקא לא יפטרו מהצדקה אלא ברור דס"ל דהואיל דתופסו אזוזי וכמ"ש להדיא דהם ש"ש על השור בשביל המעות שלהם שהם באחריותו של המוכר ושור אצלם למשכון וזו ברור וזו הוי כמשכנם שלא בשעת הלואתו דכאן לא שייך תי' התו' דאילו לא הלוה לא היה צריך למשכון דזה קנהו בחזקת בלתי מום בו והיה צריך למקחו ואם איתרע מום הרי תופסו בחובו והוי ליה שומר שכר וא"ש. ובזה מיושב קו' הדרישה על הטור לקמן סימן רל"ב דהקשה על הטור דהשיג על הרמב"ם דפסק סרסור שמכר שור לבעה"ב שהוא בעצמו בקרא ולא הודיעו לסרסור שיש מום בו שאין לו וכו' דבעה"ב חייב והשיג הטור למה יתחייב וכתב דרישה דנעלם ממנו דעת הראב"ד כמ"ש הרא"ש דהוו יתומים ש"ש וה"ה בעה"ב הנ"ל ושם לא שייך אנא לבקרא מסרתיו דהוא גופי' בקרא ולפמ"ש ניחא דכל טעמו של הראב"ד דהואיל דתפיס אזוזי ה"ל ש"ש והא הרא"ש לא ס"ל כן רק תרתי בעינן משתכר ותפיס אזוזי וא"כ הך דינא ליתא ויפה עשה הטור דלא ס"ל הך דראב"ד (ובחדושי הארכתי ועיין מש"ל סימן רל"ב באריכות) וא"כ דהך דינא בעצם במחלוקת שנויה והארכתי בו לברר שרשו ויצאתי קצת מענין זה מ"מ עכ"פ בבנו דבא בכח אביו לכ"ע לא שייך תפיס אזוזי כמ"ש מהרש"ל וכמ"ש לדעתו והבו דלא לוסיף. אמנם בבירור דברי הנ"י נראה דבאס"ז הבי' קו' הנ"ל בשם ריטב"א דל"ל טעם במלוה על משכון דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י ולא אמרי' מגו דתפיס אזוזי ותי' חדא כמ"ש התו' אילו לא הלוה לא היה צריך למשכון ועוד תי' דבאמת בכדי חובו אמרי' טעם הלזה רק כל כוונת הגמ' מפרוטה דר"י לחייבו אפילו במה ששוה יותר על חובו ע"ש ויש להבין בהך תי' דאמרי' בדשמואל פליגי מה דוחקי' דשמואל לימא בשביל דתפיס לי' אזוזי דהא אף דאמרי' בדשמואל מ"מ אינו חייב ביותר מכדי חובו. ולכן צ"ל דס"ל לריטב"א כמ"ש ר"ב בהגהת מרדכי במלוה שהפקיד משכון ביד הלוה דכתב דכ"ז דמשכונו ביד המלוה הוי ש"ש בהאי הנאה דלא צריך למיפק ולמיעל אזוזי וצריך פי' לדבריו הא טעם זה לא נזכר בגמרא אלא דס"ל דהיינו דשמואל לכך אבד קתא דמגלא כו' וסתם ה"ל כפי' דבשביל זה דתפיס אזוזי מכניס עצמו לחיוב זה והיינו דשמואל וכ"נ דעת רבינו ב"י בס"ס זה דכתב למאן דלא ס"ל פרוטה דר"י הוי ש"ש מטעם דתופסו בחוב וע"כ נתכוון למילתא דשמואל וכ"כ הש"ך קצת בס"ק כ"ה ע"ש. וא"כ לק"מ בשמואל דהיא היא הטעם דתפיס ליה אזוזי וא"ש וזה ברור. ומעתה צדקו דברי הנ"י מ"ש בשם ריטב"א דמ"ש דבבנו נעשה ש"ש משום דתפיס אזוזי כיון אמילתא דשמואל וזה שייך אף בבנו כמ"ש מהרש"ל והש"ך גופי' והך דתפיס אזוזי ס"ל לריטב"א דהוא טעמו דשמואל והיא היא כמ"ש ולק"מ: ואפשר דעת בה"ג דפסק כשמואל ס"ל ג"כ טעמא דשמואל הואיל ותפיס אזוזי ולכך בשטר דיש בו בלא"ה שעבוד נכסים ולא שייך תפיס לי' אזוזי ס"ל דמודה שמואל וזהו טעמו דפוסק דאם יש שטר עם משכון דלא הוי ש"ש ומודה בי' שמואל ודוק: אבל לפי הנראה מחדושי ריטב"א לב"מ נראה דפוסק כר"י וא"כ קשה למה לא אמר הטעם דבנו חייב לשטח ולנער וכמ"ש הש"ך וצ"ל דריטב"א לשיטתו דס"ל כמש"ל בס"ק י"ז דאם אין תחילתו מצוה לא מהני שטוח וניעור ולגבי בנו לא היה תחילתו מצוה דלא היה הוא המלוה רק אביו ואינו בנו שותף עם אב במצוה ולכך נתן טעם אחר. ולשיטתו אזיל דס"ל כמ"ש בשמו דאף ר"י מודה דתפיס ליה אזוזי על דמי חוב ע"ש ולפ"ז צ"ע על מחבר דפסק ש"ש משמע אפילו יותר מחובו וז"א וצ"ע וכמ"ש מהרש"ל נראה לדינא דאינו מפסיד רק כדי החוב לכ"ע והארכתי בזה קצת לברר דין זה בתפס בבירור דעת פוסקים וכתב הכה"ג בהגהת ב"י אות ל"ח דיש לספק אם הך דינא של הנ"י אף בבן קטן שייך ולכך יש לפשר מהרשד"ם סי' צ"ח ונראה דהספק היה שם רק לשואל אבל לא למהרשד"ם דהא קטן אינו בגדר שומרי' וא"כ מה חיובא יש הא שמירתו של אביו אינו מחייב רק שמירתו והוא קטן ואינו בגדר שומרים ופשיטא דפטור אם לא שנאמר הואיל וחייב משום שמואל אין ענין לגדר שומרי' כדעת התו' בשבועו' אבל כבר בררתי לעיל ס"ק י"ג דלדינא לא קי"ל כן:

ופטור אפי' מפשיעה דלשון אחריות משמע אפי' אחריות דפשיעה כ"כ ש"ך וכן הוא במהר"ם במרדכי והא דקתני במשנה בפ' אלו מציאות לפיכך אם אבדו חייב באחריותן ואינו חיי' באחריותן והכוונה או מאונסין או מגניבה ואבידה אבל בפשיעה ודאי חייב וכן הוא בהמפקיד דף מ"ג וצ"ל דהתם מוסב על אבדו וסתם אבדו אין הכוונה בפשיעה רק בגניבה ואבידה או באונסין אע"ג דלרבה צ"ל הא דקתני בשבועות המלוה על משכון ואבד הכוונה בפשיעה כמ"ש התו'. אך יש להבין דמשמע מפשיעה פטור הא אם אבדו בידים חייב הא מהר"ם יליף ליה מהא דתנן הרי עלי קרבן ע"מ שאקריבו בבית חוני דאם הקריבו בבית חוני דפטור וקאמר הגמ' הטעם דה"ל כאמר הרי עלי עולה ע"מ שאיני חייב באחריותו ומזה דייק מהר"ם דסתם באחריותו משמע אפילו בפשיעה והא התם מקטל קטלי' דה"ל שחוטי חוץ כמבואר בגמרא ומ"מ פטור ש"מ לשון אחריות מוסב אפילו על מזיק בידים וצ"ל דשאני התם דהוא נדר ע"מ כן וא"כ ה"ל כאומר אם אהרגו בידים לא יחול הנדר מעיקרא וא"כ תו ליכא נדר ולא חיוב משא"כ כאן י"ל אם אפשע לא יחול מעיקרא קבלת שמירה אבל להיזק בידים דל שמירתו לגמרי וכי יכול להזיק של חבירו וה"ז דומה לאומר קרע את כסותי אם לא א"ל ע"מ לפטור חייב וכי אמר ליה ע"מ לפטור ולכך כשמזיק בידים חייב אבל באמת בלשון אחריות אף מזיק בידי' נכלל. וא"כ יצא לנו מזה הנותן מתנה וא"ל ע"מ שאיני חייב באחריותו אפילו הזיקו בידים פטור דאם הזיקו למפרע מתנתו בטילה ולא עשה לרעהו דבר ובשלו הזיק. אך לפ"ז יש לנו ספק למ"ד דפשיעה בשטרות וכדומה חייב משום דה"ל כמזיק בידים אם כן עדיין י"ל דחייב דמה בכך דהוא בכלל אחריות כמ"ש הסמ"ע בס"ק נ"ז גם מזיק לגמרי בכלל ומכל מקום ודאי דחייב כמ"ש דה"ל כמו קרע את כסותי וה"ה פשיעה ומה שהביאני לזה דברי הגהת הרא"ש בס"פ השוכר את הפועלים דהביא בשם רבינו ברוך מרעגנשפורג דש"ח לא מפטר מפשיעה אפילו התנה הרי מבואר דס"ל אפילו תנאי להדיא לא מהני ודייק ליה מדקתני ש"ח להיות פטור משבועה ולא קתני מתשלומין והיינו דסבירא ליה כרמב"ם וסייעתו דבפשיעה אפילו שטרות חייב דה"ל מזיק בידים. וכן דייקי שם מדקתני ש"ח אינו נשבע ולא קתני אינו משלם ולהחולקים ס"ל כמ"ש בקרא נקט ואם כן ה"ה בהך דיוקא דרבינו ברוך ולכך דין זה צל"ע דלרמב"ם וסייעתו אפשר דבפשיעה חייב כדעת מהר"ב מרעגנשפורג ומסתימת המחבר אין ראיה דהוא סבירא ליה עיקר כהחולקים על רמב"ם אבל לשיטת הרמב"ם נראה כדעת רבינו ברוך:

ויכלול בשבועתו שאין יודע מ"ש לזה מסימן ע"ה ומסימן צ"ד להיות כי עיקרו בסימן צ"ד ושם הארכתי בביאור דיני ג"ש על בוריו לכך לא רציתי לכתוב בו דבר ע"ש בסימן צ"ד מ"ש שם באריכות:

ומשלם כו' הראשונים טענו ע"ז דהא לא הוי דבר שבמדה ומשקל ומנין כדתנן בית מלא מסרתי לך והוא אומר מה שהנחת אתה נוטל ותי' הרמב"ם ודבריו קצת סתומים ופי' הש"ך דבריו והם נכונים וכבר קדמו הריב"ש לפרש והוא ודאי במשכון שנאבד והוא אומר סלע וזה אומר יודע אני שהיה שוה יותר משקל רק א"י כמה ה"ל דבר קצוב דהא א"א מעולם להתברר ואם כן אין אנו מחייבי' אותו מתוך טענתו רק פרוטה א' יותר משקל ולא יותר ואם כן ה"ל כאומר דודאי אינו חייב יותר אבל בבית מלא פירות והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל דיתברר אחר כך כמה שיעור הכחשה אם מעט או רב אם כן מתחילה בעת הטענה לא נודע כמה הודה וכמה כפר והוא דבר שיתברר אחר כך לכך הוי דבר שאין במדה וכו' זהו תי' הרמב"ן אבל להרא"ש לא ישרו דברי הרמב"ן והוא כתב כך וז"ל ונר' דל"ק דכיון שאמר יודע אני שהיה שוה יותר אם כן הרי הודה בפרוטה דפחות מפרוטה אינו ממון וכיון שהודה בסתם אין בכלל הודאה זו יותר מפרוטה וה"ל כאלו הזכיר יותר מפרוטה א"י ואלו כפר על השאר יש כאן שתי כסף כפירה ממילא בא"י משאיל"מ ולא דמי לבית מלא וכו' דהתם אין הנתבע משיב שמא אלא כך אמר מה שאמרת בית מלא לא נתתי לבי לדקדק אם היה מלא לגמרי וגם הטענה אין כ"כ ברי דאף דאינו מלא כ"כ רגילי' לקרותו מלא אבל זה א"י בודאי מה שהנחת אתה נוטל הלכך אין כאן הודאה כיון שלא טען ולא השיב דבר שבמדה וכו' שהרי לא טען עליו אלא חסרון פירותיו והוא אומר שלא חסרו וכו' עכ"ל והבין הש"ך דכוונת הרא"ש בתי' דכאן עכ"פ הודה בפרוטה משא"כ מה שהנחת אתה נוטל דאף בפרוטה אינו מודה דאפילו פחות מש"פ קרוי פירות וע"ז הרבה הש"ך להשיב דמי לא עסקינן בפירות חשובים דודאי הודאה ש"פ וגם במ"ש הרא"ש אין הנתבע טוען שמא כתב גם כן דאין דברים מובנים ואני לא הבנתי דבריו דדברי הרא"ש הם נכונים ופשוטים דהרא"ש הקשה שני קושי' חדא דאין הודאה וכפירה שני כסף ופרוטה וע"ז השיב הואיל ולא הודה רק סתם מסתמא אינו אלא פרוטה והנשאר בכלל כפירה אלו לא טען א"י והיה חייב שבועה ועכשיו דטען א"י משיל"מ אבל אין זה תי' כלל על קו' דדבר שבמשקל ומנין כמו שחשב הש"ך רק ע"ז תי' כך דודאי בעלמא סבירא ליה לר"ה ברי ושמא ברי עדיף רק ר"נ סבירא לי' הממע"ה וה"מ כשאין עסק שבועה אבל כשיש עסק שבועה שהתור' חששה לטענת התובע והטילה שבועה לנתבע אם כן אם לא נשבע חייב לשלם ואם כן במשכון שהלוה טוען עליו אתה חייב לי בבירור והמלוה א"י אנן אמרי' אלו היה המלו' כופר בבירור הא היה מחויב שבוע' דאילו היה כופר בבירור היה כפיר' בדבר מדה ומשקל ומנין אם כן עכשיו אף דאינו בדבר שבמשקל וכו' דהא א"י מכל מקום בזו לכ"ע ברי ושמא ברי עדיף כיון דאפילו היה טוען בבירור ולא היה אומר א"י כלל לא היה מהימן רק בשבוע' אם כן עכשיו דטוען א"י והתובע אמר ברי בזו לכ"ע ברי ושמא ברי עדיף ולכך חייב לשלם משא"כ בהך בית מלא והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל אמת דא"י לכפור דבר קצוב מכל מקום לא שייך ביה ברי ושמא דהא הוא טוען ברי לא נחסר לך דבר וכל מה שנתת כך הוא ואיני חייב לך אפי' פ"א כי לא נחסר לך ואם כן הרי כאן ברי וברי ואיך שייך משיל"מ שהוא צועק ככרוכיא איני חייב לך כלום בבירור וזהו מטענת הרא"ש דהא אינו טוען שמא והיינו כמ"ש דטוען ברי דאינו חייב ואם כי אין להשביעו הואיל ולא טען וכפר דבר שבמדה מכל מקום אין לחייבו ממון כיון שטוען ברי שאינו חייב משא"כ במשכון שא"י אם חייב אמרי' אלו הית' טוען וכופר דבר שבמדה מכל מקום הית' צריך לשבועה עכשיו דפיך ענתה כך דאין נודע לך אם חייב אתה אי לא זיל שלים. ועוד במשכון אילו היה טוען ברי היה הסכסוך בב"ד בהודאה וכפירה זה אומר כך שוה וזה אומר כך שוה אבל גבי בית מלא פירות הסכסוך בב"ד אינו בכפירה והודא' רק הכל כפירה שזה טוען נחסר לי כך וזה אומר לא נחסר לך ואין ענין דבריהם בב"ד בא לכלל הודאה וכפירה רק הכל כפירה ואף דנרקבו הנשארים מכל מקום לא ע"ז דנין בב"ד רק מחולקים כמה נרקבו והתובע אומר יותר נרקבו והוא אומר לא ואין כאן הודאה בבית דין כלל כי טענתם אין רק כפירה כי מה שצריך לשלם בעד רקבון ע"ז לא דנין בב"ד כלל ופי' ראשון ברור יותר ואתי שפיר והמעיין בדברי הרא"ש יראה כמו שכתבתי והן דברים נכונים וכן הדין במשכון אם אמר המשכון שנרקב ו' אמות היה והוא אומר אינו יודע כמה היה אבל הרי שלך לפניך כמו שהיא מתחילה גם כן אינו בכלל משאיל"מ דהוא טוען ברי שאינו חייב לו שלא נחסר ממנו דבר ותמהני מש"ך איך העלים עין מזה ודברי הרא"ש מתוקים כדבש להוגי' בם:

ואם היה הלוה מאמינו הקשה הסמ"ע והב"ח כיון דהלוה צריך לישבע מה יועיל דמאמינו אנן לא שבקינן דשמא יוציא אח"כ הפקדון ותי' הואיל דגם מלוה נשבע היסת אינו מוציא הפקדון. וצריך פי' לדבריהם למה לא יוציאו אמנם נראה דהא דאמרינן שמא ישבע הלוה ויוציא הלה הפקדון ויהיה ח"ה או יהיה נפסל הלוה כבר תמוה מה פסול יש ומה ת"ה יש מסתמא לאמת ישבע וכי נחשדו ישראל לישבע לשקר והריטב"א הוסיף להקשות א"כ בכופר במנה והתובע אומר יש לי עדים במד"ה אך אין רצוני להמתין יום בואם צא והשבע והפטר והלוה מרוצה אנן נמחה בידו אולי יבאו ויתחלל ש"ש אלא דלא חיישינן לשקר. ולכן צ"ל כי שומת החפץ וכדומה אין דעת בני אדם שוה בו זה חושב בכך וזה בכך וקשה למצוא שיסכימו כולן בשפה אחת לשומא אחת וא"כ זה הלוה דנשבע בשומו בתום לבו נשבע דכך היה דעתו לשום אבל אם יוציאו המלוה אחר שבועה שארי בני אדם לא יסכימו לדעתו ושומתו והרי נתחלל ש"ש דנשבע לשקר ונפסל לישבע ולבבו היה תמים ועיין בריטב"א משמע ג"כ כמ"ש. ובזה יש ליישב קושי' הריטב"א דלוקי במינו מצוי דאם כן שומתו ידוע ואינם נחלקין רק במין המשכון כמו שכתב הש"ך ובזה לא שייך הך טעמא דאין דעת ברי אדם שוה אם כן קושי' הנ"ל במקומו ולא קשה מידי ודוק. ולפי זה במקרה הזה אשר קרה ללוה גם למלוה יקרה כי מה שנא גם דעתו בשומא אינו שוה לכל נפש הוא וישבע לפי דעתו כך היה שוה ורבים בני אדם יאמרו אך לשקר נשבע ולכך ל"ל דיוציא הפקדון לאחר שבועה דגם בו יהיה ח"ה וחשד וק"ל:

ושהיה שוה יותר וכו' פי' הסמ"ע אפי' דאין העדים יודעים שומתו רק המלוה מודה מ"מ חייב שבועה שלא פשע בנק"ח ול"ל מגו דלא היה שוה יותר דה"ל מגו דהעזה והש"ך השיג דמגו דהעזה אמרינן ולכן פי' הוא דווקא ביש עדים בשויו אבל בדליכא עדים נשבע היסת שלא פשע במגו דלא היה שוה יותר ודבריו תמוהין ביותר דהא זהו שאלת הגמ' שבועת שומרין דכתב רחמנא היכא משכחת ליה הא יש לו מגו דלהד"ם ומוקמי' דאפקיד בשטר ואנן לא ס"ל כן ולא בעינן שטר ובישוב קושי' הגמ' דעת ר"י מיגאש דמגו לאפטורי משבועה ל"א ודעת תוס' ורא"ש דס"ל מגו דהעזה ואף דגבי ממון אמרינן מגו דהעזה בשבועה לא אמרינן וא"כ יהיה איזה תי' שיהיה עכ"פ ליכא כאן מגו לפוטרו משבועת שומרים וגם מה שטען הש"ך דא"כ יש לו מגו דא"י דהיה שוה יותר ואי דה"ל העזה דאין אדם טוען ברצון א"י בזה יכול לטעון ברצון דאולי אינו יודע ובקי כ"כ במשכון וגם זהו מהתימא א"כ איך אמרינן במשנה דשבועות זה אומר סלע הלויתני ושתי' היה שוה והלה אומר חמשה דינרי' היה שוה ישבע המלוה הא ה"ל מגו דא"י ולדברי הש"ך הא בזה לא שייך תי' תו' דאין אדם טוען ברצון ומזה הבאתי ראיה לדברי הש"ך דכתב במשכון לא אמרינן דלא ה"ל למידע דבקי בו לדעת שויו דאל"כ קשה הא ה"ל מגו דא"י ואי לא ה"ל למידע לא שייך תי' תו' דאין אדם טוען ברצון (ולתשובת רש"י כפי שכתבתי לעיל בס"ק י"ב דס"ל דגם במשכון לא ה"ל למידע ל"ק כנ"ל דרש"י ס"ל דמגו ליפטר משבועה ל"א כמ"ש בדוכתי טובי) וע"כ דה"ל למידק ודוק:

נשבע הלוה כנגד העד כתב הש"ך היינו שבועת המשנה ואם רצה מחזיר לו משכונו ואח"כ תובעו עפ"י עד ומשביעו ש"ד ונמשך אחרי תשובת הרשב"א ששם היה ענין ששמעון שאל לראובן חפץ ונאבד ושמעון אמר שהיה שוה סלע וע"א מעיד שהיה שוה רק שקל וראובן א"י בזו אומר דמשתבע שמעון שבועה להכחיש ונוטל וזהו שבועת המשנה דהא הוא נוטל לגמרי ולכך כתב ג"כ אם רצה פורעו ומשביעו אח"כ ש"ד אבל כאן דהמשכון הוא ברשות לוה ושלו ולכך ה"ל כאומר איני יודע אם אתה חייב לי וא"כ כשיש ע"א הרי המלוה תבעו ע"פ עד והוא נשבע להכחישו ונפטר דהמשכון אינו בגדר נוטל דבלא"ה הוא שלו וברשותו וא"כ הרי זו שבועה של תורה לגמרי בלי פקפוק:

שכל מינו שוה וכו' עיין ברמב"ם בפי' המשנה לשבועות מ"ש בזה והקשה בתפארת שמואל א"כ מה פריך הגמרא בב"מ דף ל"ד לר"ה דאמר משביעין שבועה שאינו ברשותו דלמא עינו נתן בו מהא דתנן מי נשבע מי שהפקדון אצלו וכו' ומפרשינן דעקרוהו רבנן שבועה מלוה ושדי' אמלוה דחיישינן שמא ישבע הלוה וכו' הא צריך לישבע שאינו ברשותו ומוקי לי' גמרא תחילה שיש עדים שנשרפה או שנגנבה ע"ש. ולמה לא מוקמינן דאיירי במשכון שמינו מצוי ולא שייך הך שבועה שמא עיניו נתן בו. ובאמת כבר קדמו להקשות כן הריטב"א לב"מ ותי' חדא דלא משמע לי' במשנה דמיירי בהך גוונא. ועוד תי' דאם מינו מצוי הא שומתו ידוע ואיך יחלקו בשומא ע"ש ושני תי' צ"ע כי תי' ראשון כבר כתב הרב מהרש"ק דהא הגמרא משני שנויא יותר דחיקי כגון שיש עדים שנשרפה או נגנבה מה דלא מצינו לו זכר במשנה וסתמא קתני ונאבד. ואולי ס"ל להריטב"א דוודאי זה דוחק דרבה ור"י דמוקו מתני' כגון שיש עדים שנשרפה דהא במשנה סתם קתני ונאבד אלא דבאמת איירי במינו מצוי רק דקשה לגמ' ה"ל לחלק ולומר דכי שדי' שבועה אמלוה כשמינו מצוי אבל אם לא יהיה לוה נשבע ואיך סתם דשדי' אמלוה וע"ז שני הגמרא דלכך לא קתני בד"א כשמינו מצוי אבל באינו מצוי משתבע הלוה דלא פסיקא ליה דאף דאין מינו מצוי מ"מ משתבע המלוה לפעמים והיינו כגון שיש עדים שנשרפה או נגנבה והי' המשנה צריך להאריך בגוונא טוב' וזהו דוחק ומזה אפשר למד הרמב"ם דינו לחלק במין מצוי כי דחיקא ליה דהנך אמוראי יפרשו המשנה באוקומתא דחיקי אבל לפמ"ש ניחא ודוק. ועוד י"ל דודאי המקשן ס"ל לדוחק לאוקמי המשנה בכה"ג דהא סתמא קתני והתרצן רבה ור"י דתי' נשרפה או נגנבה ולא תי' בכה"ג י"ל דלא מבעיא רבה בלא"ה צריך לומר כן דיש עדים דרבה ס"ל בפ' חזקת דמגו להוציא אמרינן וקשה א"כ במלוה אומר סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלוה אומר סלע היה שוה יהיה המלוה נאמן במגו ובשבועה דמגו דבעי אמר נאנסה וחייב הלוה לשלם כל הלואה והוא פטור מן המשכון עכשיו דאמר נאבד בפשיעה רק לא היה שוה אלא שקל ישלם הלוה כי נאמן ועכצ"ל דיש עדים דנשרף בפשיעה. אלא אפילו לר יוסף דאמר דיש עדים שנגנבה בלי אונס ור"י ס"ל דמגו להוציא לא אמרינן מ"מ י"ל דודאי אליבא דשמואל דאמר עקרוהו חכמים שבועת לוה למלוה לא היה צריך לומר כן די"ל דמינו מצוי רק בשבועות דף מ"ג אמרינן דגם ר' יוחנן אמר כן ולר' יוחנן קשה סיפא מלוה אומר סלע הלויתיך ה' דינרים היה שוה ולוה אמר שתיי' חייב מלוה ש"ד למה הא י"ל מגו דנאנסה וחייב הלוה לשלם הכל ואי דהוי מגו דמ"מ לכופר בכל הריטב"א ס"ל כדעת התו' דאמרינן מגו לפטור משבועה רק משום העזה וכאן ליכא העזה דהא אין חבירו מכיר בשקרו. ואי דגם בטוען נאנסו צריך שבועה ז"א דהא ר"י אין מחייב שבועת שומרים אנאנסו גרידא כי אם שלשה פרות עיין ב"ק דף ק"ו ובתו' שם באריכות ומטעם זה אפשר לא מוקמינן דהלוה היה במעמד כשנגנב ונשרף ומ"מ עקרו רבנן שבועה דלא כל כמיני' אולי אומר כן כדי לישבע דבלא"ה צ"ל כן דהיה עדים דזולת זה יש למלוה מגו דאי דהוה העזה הא אף עכשיו בשומת משכון מעיז ודוק ועיין אורים ס"ק נ"ז מ"ש שם אך כל זה דוחק. והנה תי' השני שתי' הריטב"א דאי מינו מצוי איך שייך שנחלקו בשוי' ודבר זה תמוה לכאורה דכבר כתב הש"ך בס"ק ס' דיש כאן שני מיני' גדול וקטן ושניהם מצוי' והם נחלקין בכמות המשכון אם גדול וקטן אבל מ"מ הכל מצוי לקנות. ונראה דכוונתו כך דלכאורה קושי' זו שייך ג"כ במה דמקשה הגמרא שם בב"מ אסיפא דהלוה אומר סלע הלויתני ושתים היה שוה והמלוה אמר דלא היה שוה רק סלע דפטור משבועה ואמאי הא בלא"ה צ"ל שאינו ברשותו ישתבע נמי ע"י גלגול כמה היה שוה ותי' הגמרא במאמינו ופריך הגמרא ולהימן נמי בהא בשוי' ומשני הגמרא לא קים לי' וקשה נמי לוקמי במינו מצוי ואצ"ל במאמינו. אך באמת אין זו קושי' דודאי הא דאמרינן מינו מצוי היינו באותן דמים הנשומי' הי' מצוי אבל אם מצוי ביוקר אינו בכלל מינו מצוי כי פשיטא אין לך דבר שאינו נמצא אם יפריז על המדה במקח. וא"כ בלוה אומר שהיה מן דבר שמינו גדול והוא שוה ב' סלעים והוא אומר שהיה ממין הקטן ושוה בפחות א"כ פשיטא דחיישינן שמא עין נתן בו דמה בכך שמינו מצוי וכי מצוי שיכול ליקח שוה שני סלעים בסלע ואם חששו לנתינת עין רק בדבר שאין מצוי כ"כ אף שמשלם כל דמי שוי' איך לא ניחוש במקום שיש לו רווח ממון ואינו יכול לקנותו בשום מקום בדמים הללו וא"כ איך נאמר דלא ישבע על השוי' כלל משום דמינו מצוי וזה פשוט. ולפ"ז שפיר י"ל דהתרצן ברישא דלא תי' דאיירי במינו מצוי משום דגם לתרצן לא היה נעלם קושי' הגמרא מסיפא דישבע ע"י גלגול שבועה ובזו לא שייך התי' מינו מצוי כמ"ש וצ"ל תי' הגמ' במאמינו וקשה קו' הגמרא ולהימנו נמי בהא וצ"ל תי' הגמרא לא קים לי' והיינו כפי' רש"י לא נתן דעתו עליו לדעת דמיו וס"ל לגמרא ה"מ בדבר שאין מינו מצוי בשוק א"כ צריך הכרע בדמיו אבל בדבר שמינו מצוי בשוק וא"כ השער ומקח ממנו ידוע לכל רק כל המחלוקת באיכות המשכון מאיזה מין אם גדול או קטן או טוב ורע אבל שניהם מקחן ידוע א"כ איך שייך לא קים לי' וקו' הגמרא במ"ע. ועכצ"ל דאיירי בדבר שאין מינו מצוי ואף אין מקחו ידוע לכל כי בלתי מצוי ושפיר י"ל לא קים לי' ודוק וא"ש. ואפשר לומר דקשה מה פריך הגמרא מר"ה דלמא במשנה לכך משתבע שאינו ברשותו ד"ל מגו דלהד"ם או החזרתי למ"ד מגו לפטור משבועה אמרינן דהוי מגו דהעזה אבל בזה הא אף בהא בשוי המשכון מעיז להכחיש ללוה וה"ל מגו וצ"ל דלא הוי העזה בשוי המשכון דמימר אמר הלוה לא קים ליה ולפ"ז במינו מצוי דלא שייך כן כמ"ש בלא"ה לק"מ די"ל דה"ל מגו דלהד"ם ודוק. אך זהו לשיטת התו' אבל להרמב"ם מגו לפטור משבועה ל"א. וזהו אפשר בכוונת הריטב"א בתי' השני אמנם לולי תי' הריטב"א נראה ליישב קושי' הנ"ל בדרך פשוט דכבר הקשה הריטב"א בגוף סברת הרמב"ם. דמה בכך דמינו מצוי מ"מ מצוי דאדם נותן עין בדבר להקפיד דווקא אהך חפץ אף דכיוצא בו אלף בנמצא וגם למעט בטרחתו להדר בתר אחריני. וליישב נראה דבאמת מצד המלוה יש לומר כן דמ"מ נותן בו עין רק דמצד הלוה בעל המשכון אין כ"כ קפידא כיון דמינו מצוי בשוק והוא משלם לו כל דמי שוי' ומה נ"מ לו ואם הוא ג"כ גברא דקפדנא ורוצה בשלו לא השגיחו חכמים בו לתקן עליו שבועה כיון דליכא לו פסידא ודבר הראוי להקפיד ולא חששו חכז"ל לדעת שוטי' ולפ"ז כשיש ביניהם סכסוך בשוי המשכן ושורת הדין דהיה הלוה נשבע ונפטר רק מחשש שישבע ויוציא הלה פקדון עקרוהו חז"ל השבועה ממנו וכשישבע המלוה יצטרך הלוה לשלם א"כ וכי אין זו קפידא יותר מדבר שמשלם לו בשוי ואין מינו מצוי בשוק דתקנו שבועה ללוה מחמת קפידא דלוה הואיל ואינו מצוי מכ"ש שיתקנו בזה כי יש ללוה דבר הראוי להקפיד כי אלו היה נשבע לא היה צורך לעקור השבועה ועכשיו דאין נשבע עקרוהו ופשיטא דמקפיד ביותר. ולגבי מלוה הא וודאי חששא היא כקושי' הריטב"א רק הואיל וליכא נ"מ ללוה וכאן היה נ"מ ללוה טובא ודאי דמקפיד וכעין זו כתבו תו' שם ד"ה תהא במאמינו וכו' ע"ש והוא הדבר כמ"ש ודוק:

בשבועה וכתב הש"ך בס"ק ס"ז דאפילו התובע טוען שמא וע"ש שהאריך ולדידי מספקא טובא דכל הראיה שהביא הוא מהך עובדא דהנך עזי דאכלו חושלא דנוטל הניזק כדי דמי' בשבועה בנק"ח אף דמזיק לא ידע כמה אכלו. ושם דין הוא שלא יטול רק בשבועה הואיל ולמזיק לא ה"ל לידע כמה אכלו וכללא הוא כל היכא דהאי ידע והאי ידע משתבע הך דידע. אבל כאן במלוה על המשכון דהא ה"ל ללוה לידע כמה היה לוה ולא ידע פשיטא דגרע טענתו ולא ישביעו למלוה על ספק. ובלא"ה הך דינא דגאונים דיהיה צריך לישבע בנק"ח כבר צוחו בי' קמאי והבו דלא לוסיף במקום דלוה טוען שמא וה"ל למידע כמה הלוה מחבירו והלא בעלמא ס"ל לר"ה ברי ושמא ברי עדיף אפילו להוציא רק ר"נ פליג וקיי"ל כוותי' משום דהממע"ה אבל כאן דהמלוה מוחזק במשכון אף ר"נ מודה לר"ה ונוטל בלי שבועה וע"כ אתה ס"ל דקרוי משכון מוחזק והילך דאל"כ ה"ל בלא"ה הלוה הטוען שמא משאיל"מ דהא מודה בהלואה פרוטה ואין שכנגדו צריך לישבע כלל ועכצ"ל משום דה"ל הילך וש"מ דהוי כמוחזק

אבל תופס מעות וכו' סתמא דמילתא משמע אפילו מעות בפקדון וזה אינו דמקור הדין הוא מבעה"ת שער מ"ט ח"ה דין ו' ע"ש. ושם לא נאמר אלא ביש בידו מלוה דלא ניתן להדר בעיניה ולכך לא הוי רק חושבנא בעלמא אבל כשיש בידו פקדון דניתן להדר בעיני' וברשותו דמפקיד קאי מ"ש מעות מ"ש חפץ סוף כל סוף נוטל הוא ומכ"ש לדעת מחבר דס"ל מגו לפטור משבועה לא אמרינן וא"כ איך צריך לתי' הרא"ש כיון דלאו על גופי' דמשכון קטען דבלא"ה צריך לישבע וא"כ אין כאן הבדל בין חפץ לממון ולכן נראה ברור דמיירי ממעות מותרין דקי"ל ישתמש בהן לדידן דהכל דינו כשולחנו (ועיין מש"ל בסי' ע"ג במחלוקת בין הש"ך והגאון ח"צ) וא"כ הרי הוא ברשותו של הנפקד לגמרי וה"ל כמנה מלוה אבל מעות צרורין דקי"ל לא ישתמש בהן והרי הם ברשותו של המפקיד לכל דבר והרי זה דומה לשארי חפצים ונשבע ונוטל כדין נשבעי' ונוטלים בנק"ח:

ואפילו היה הדבר וכו' דברים אלו הן גמרא ערוכה בס"פ המקבל בהאי גברא דחביל סכין דה"ל כלי אוכל נפש ומ"מ הימניה רבא בכדי דמיו משום מגו. והנה לכאורה יש מזה ראיה לדינא של הגאונים דמ"מ צריך שבועת המשנה דאל"כ מה מגו יש הא אמרי' בפ"ק דב"מ דלכ' חשוד אממון אינו חשוד אשבועה משום דספק מלוה ישנה ופרשי אינשי מספק שבועה דליתא בחזרה מדיפרוש מספק ממון דאיתא בחזרה וא"כ אף כאן מה מגו יש דלמא ספק מלוה ישינה עליו ולכך תפס מספק ובשלמא בדאומר דחייב לו עליו ומודה שהוא משכון א"כ מחזירו ואינו עובר על לאו לא יחבול דניתק לעשה כדלקמן סי' צ"ז ואי דתפס ממון הרי ניתן לחזרה משא"כ אם יכפור ויאמר שלי הוא א"כ לא ניתן לחזרה לפי טענה ההיא א"כ אם אחר זמן יהיה נזכר דאינו חייב לו מ"מ הך לאו דלא יחבול כלי אוכל נפש כבר עבר ולא ניתן לחזרה דכבר עבר והרי זה דמי' לשבועה דפרשי אנשי מספק וא"כ אין זה מגו ולכן צ"ל כדעת גאונים דמ"מ חייב לישבע וא"כ איך נימא דלכך לא טען להד"ם דביקש לפרוש מאיסור לא יחבול וכו' דהא עכשיו עבד איסורא יותר דמשתבע לשקרא ופשיטא דלא ניתן לחזרה ואלו טוען להד"ם לא היה משתבע כלל כי בימיהם עדיין לא היה היסת משא"כ להחולקין על הגאונים ולא היה אז שבועה כלל א"כ שפיר קשה מה מגו יש. וצ"ל ה"מ דעבר על לאו דכלי אוכל נפש וכדומה כשבאמת חייב לו ולקחו למשכון אבל כשאינו חייב לו רק לקחו בזרוע אינו רק איסור גזל וזהו ניתן לחזרה אבל איסור דכלי אוכל נפש לא מצינו ביה רק בלוקח למשכון הקפידה תורה ואין לנו לחקור עניני וכללי תורה ולדמותן להדדי אף כי לכאורה הוא כ"ש וא"כ לק"מ ועיין מש"ל בסי' צ"ז בזה:

כיצד דברים שאינם עשוים וכו' כתב הש"ך ס"ק פ"א בשם רמב"ם דאכילו עדים מעידים שהשאיל כלי זה לאחר אבל אינם יודעים אם השאילו לזה אין זה הכלי בחזקת כלי עשוי להשאיל ולהשכיר וכתב הש"ך דדין זה אמת בלי חולק כלל. ולדידי מספקא טובא אם עדים מעידים שהשאיל כלי זה לאחר פעם פעמיי' כי וודאי חד זימנא לית ראי'. דהרמב"ם אזיל לשיטתו דסבירא ליה דפי' כלי עשוי להשאיל ולהשכיר היינו תחילת עשייתן הם להשאיל ולהשכיר כמ"ש בסעיף י"ט נשאלים לפרקים לא קורי' אותו דברים עשוי' להשאיל אם כן מה בכך דמעידי' דהשאילו לפרקים לאחרי' דלהרמב"ם אין זה בגדר עשוי' להשאיל הואיל ותחילת עשייתו אינו לכך אבל לדעת רוב פוסקי' החולקים על רמב"ם וסבירא ליה דלא תלי' בתחילת עשייתן לכך רק בקפידת האיש אם רגיל להשאיל או גברא קפדנא הוא ואם כן בעדים מעידין שהשאיל כלי זה לאחר הא קמן דלאו גברא קפדנא הוא וא"כ זה שהכלי בידו רגיל אצל בעל החפץ כמ"ש בסעיף י"ט אמרינן מסתמא גם כן לו השאילו דהא חזינן דהשאילו לאחרים וזה ברור ודברי הש"ך צ"ע:

שאין ראוי' להחזיר ע"פ אותו טענה בתשובת פ"מ הקשה דסותר למ"ש הרא"ש בתשובה הובא במחבר לקמן סי' קל"ג ס"ג דצריך להתרות בעדים שלא יחזיר לו אלא בעדים כדי שלא יוכל לטעון אח"כ החזרתי לך וכו' ולק"מ דשם אמר בעדים ממושכן הוא בידי וא"כ וכי לא יוכל לטעון אח"כ פרעת לי והחזרתי לך משכונך והלא כך דבריו היה מתחילה שהלוה עליו ועומד לפרעון ולחזרה ולכך צריך להתרות שאל יחזירהו אלא בעדים אף שיפרע לו מעותיו משא"כ כאן דטוען לקוח הוא בידי בהחלט איך יתכן להחזיר לו כיון שלפי דבריו הוא לקוח בידו ופשוט:

ואפילו אמר בשעה שראוהו וכו' כתב הש"ך בס"ק צ"א דווקא באומר תחילה בשעת שמראה לעדים לקוח ואח"כ בב"ד ממושכן ומכ"ש אם אמר תיכף ממושכן בידי אבל אם אמר לקוח ועומד בטענתו כן מתחילה ועד סוף לא ה"ל ראה דהא בשעת שהראו לעדים אמר לקוח משא"כ באומר ממושכן דאינו זוכה רק בשבועה וב"ד פוסקים לו שבועה. ודבריו בלתי ברורים ולא נראי' לדינא כלל דהא בס"ק שקודם לזה החליט וכמ"ש באורים ס"ק ע"ט בדברים שאין עשוין להשאיל וה"ל עדי ראה ואמר אז לקוחין יכול לומר אח"כ בב"ד ממושכן בידי ונאמן במגו דלקוחין דהיה עומד בטענתו וא"כ אף בזה כיון דאלו עומד בטענתו ואמר לקוחין היה נאמן לדעת הש"ך אם כן אף באינו עומד בטענתו ואמר ממושכן יהיה נאמן במגו דהיה אומר לקוחים ואם כי אין זוכה בו רק בשבועה אף באין עשוי להשאיל מכל מקום בטוען ממושכן אין זוכה רק בשבועה ומ"מ סבירא ליה לש"ך דנאמן במגו דהיה עומד בדבריו ואם כן אף בזה נימא כן. ועוד הא הך דינא דסבירא ליה להרא"ש דאפילו אומר בשעת ראי' לעדים דחייב לו עליו כך דלא מהימן לא אמרה הרא"ש מלבו רק הוא מוכח מגמ' דב"ב דף מ"ו ע"ב אי פקח משוי' ליה ראה דאמר אמאי תפיסת לאו משום דאית לך גבאי ש"מ אף דאמר כן בפני עדים בשעה שמראהו מ"מ אינו נאמן ואם כן אי הטעם דווקא כמ"ש הש"ך משום דבעי שבועה בנק"ח א"כ מכאן יהיה ראי' ברורה לדברי גאונים דס"ל דבמשכון בעי שבועה ומעולם לא שמענו לשום מחבר שמסייע לדברי גאונים מהך גמרא ותהוי תיובתא לדעת רבוות' דחולקים אדברי גאונים וס"ל דא"צ שבועה וכמו כן לדעת הרמב"ן דסבירא ליה לא אמרו הגאונים דהואיל דקונה בשבח כלי א"כ הנך רמאי דפומבדית' הוי אומנים והא בהו ליכא שבועת הגאונים כלל. וע"כ טעמו של הרא"ש דנקט משום שבועה לאו דוקא וכל טענה בפני עדים שלא בפני ב"ד לאו כלום הוא ולכך אין כאן ראיה לדברי גאונים כלל וכן מוכרח ממקומו דל"ל לרמאי דפומבדיתא לכבוש הטלית מבלי להראותו כלל ולומר לסהדי האי אחריני וכדומה לימא לקוחה היא בידי (אך לשיטת התו' שם בד"ה שפיר וכו' יש לדחות מכל מקום ה"ל לתו' להוכיח דינם מזה ע"ש) ויהיה נאמן וזה ראיה גדולה לשיטת רשב"ם וכן הוא בברייתא ראה טליתו ביד אומן ואמר מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי וכו' לא אמר כלום ומשמע דאיירי כן בשעת ראי' כפשטא דברייתא וכדאמרינן ראה תניא וכו' ולשיטת הש"ך הא נאמן באמרו כן דמ"ש אומן ומ"ש דברים העשוי' להשאיל כנודע בגמ' דחד דינא אית ליה ואיך קאמר סתם דאינו נאמן הא באמרו בשעת ראיה נאמן. וכן נלמד במקומו בהגהת הרא"ש ס"פ המקבל דקאמר אי שויה ראה שראהו פ"א עדים בידו אם לפי אותו טענה אין ראוי להחזירו חשוב ראה. אבל אי לא שויה ראה במיגו דיכול לומר להד"ם או החזרתי נאמן לומר לקוח הוא בידי וכו' וקשה מה ארי' דלא שויה ראה אפי' ראו עדים ואמר לקוח הא לשיטת הש"ך ג"כ נאמן והל"ל אי לא שויה ראה יכול לומר ממושכן הוא בידי במגו ולמה נקט לקוח דבזה אפי' ראו עדים תחילה נאמן א"ו דליתא וע"ש והדברים מבוארים דלא כש"ך וכ"מ בתשובת מיימונו' לספר משפטים סי' ל"ב ומ"ש הש"ך ראיה מן המ"מ דכתב דיש תקנת שוק בכלים העשוי' להשאיל דאם לא כן אין לך אדם שקונה מחבירו כלי העשוי' להשאיל נראה להיפוך דמשם ראיה דלא כש"ך דהא הסכמת רוב פוסקים דטוענין ללוקח כל מה שהיה מוכר יכול לטעון וכמ"ש הש"ך גופיה בס"ק צ"ז והשיג על רשב"א ועמש"ל בזה וקשה אם כן אם יקח כלי ויראו עדים אצלו יאמר פלוני שמכר לי אמר שלקוח בידו וא"כ אלו היה ביד מוכר היה נאמן לשיטת הש"ך אף הוא הבא מכח המוכר נאמן וטענינן ליה כאלו הוא ביד המוכר והמוכר אמר כן אלא ברור דאף שאמר המוכר כן אינו נאמן ואף הלוקח אינו נאמן ויפה כתב המ"מ דלא שבקית חיי. ולא הבנתי כלל מה ראיה דמייתי הש"ך מן המ"מ. והא לא קשיא להמ"מ מה מהני תקנת שוק המוכר יטעון השאלתיו זה אינו דזה יכול להזהר וליקחו בעדים אבל על זה א"א להזהר דיבא אחר ויאמר דהיה שאול ביד המוכר ולכך העלה דעשו גביה תקנת שוק וברור. ועוד הוכחתי לקמן בכללי מגו אות ל"ד מתשובת הרא"ש דלא כש"ך ע"ש בביאור:

אין ראובן נאמן. בהך בבא ראשונה דיש עדים דהיה של לוי ואיכא עדי ראה לית כאן פקפוק פשיטא דאין ראובן נאמן כלל אבל בבא שני' דשמעון יודע שבא ליד ראובן פקדון דסבירא ליה להרשב"א דממנו הדין הזה דה"ל שמעון כעדים וראה. צ"ע דנראה דרוב מחברים מחולקים בזה וכבר עמד בזה הש"ך בס"ק צ"ז אלא שלא ביאר ובירר הדברים על בורי' ככל צורך דשורש ויסוד דינו של רשב"א בזה בתשובה כפי שהובא בב"י הוא מהך גמרא דפ' חזקת דאמרינן לאו קמודה דארע' דידי הוא וכו' ומפ' איזהו נשך דאמרינן אין להלות מעות יתומים על משכון דבר מסוי' דלמא פקדון הם ויבוא המפקיד ושקיל אותו בסי' ש"מ דאפטרופס ה"ל כעדי ראה זהו ראיה שלו. ויש כאן קושיא לכאורה הרמ"א דפסק לקמן בסי' רצ"ז בהגהה דכי חייב להראותו ביש בו סימן כשלא פקד אבי יתומים שהוא שלו אבל בפקד אין מועיל סי' ויתומים זוכין בשלו וכאן הא ראובן עומד וצווח לקוחה היא בידי וא"כ למה מפסיד שמעון מ"ש מיתומים דפקיד אביה' אך זה יש לדחות דלקמן דאין מכיר האפוטרופס החפץ בטב"ע ועל סימנים ס"ל להרא"ש לא סמכינן להחזירו ליד המפקיד דאולי איתרמי רק הואיל ע"י סימני' ניכרי' הדברים לא טענינן ליתמי מילתא דל"ש דאתרמי ומחויב להראות לעדים והם יכירוהו בטב"ע (ועיין מש"ל בסי' רצ"ז באריכות דלא כש"ך שם) משא"כ בפקד האב אמרינן דלמא אתרמי ואין מראין לעדים כלל וליכא כאן עדי ראה דעל סימני' לא סמכינן ואם כן לק"מ מכאן דכאן איירי דשמעון מכירו בטב"ע ואף לקמן בסי' רצ"ז אם אפטרופס מכירו בטב"ע לא מהני דפקיד אב. אך הא דתמך הרשב"א ז"ל יסודתו על הך דפ' חזקת הבתים דאמרינן לאו קמודית דקרקע שלי הוא יפה כתב הש"ך דרשב"א סבירא ליה אפי' היה דר בו מוכר יום אחד מ"מ מפסיד הקרקע ש"מ דלא טענינן ללוקח כמו שהיה המוכר יכול לטעון אלו היה המקח בידו. אבל לפי מ"ש המחבר והרמ"א לקמן סי' רמ"ו דאם דר בו המוכר יום א' טענינן ללוקח כל מה שהיה המוכר יכול לטעון אם כן אף כאן נטעון כן. ואין לחלק בין קרקע לחפצים דלהדיא כתב הרמב"ן בחדושיו לב"ב בסוגי' הנ"ל וז"ל ומה דומה לזה המפקיד אצל חבירו בעדים ומת ותבע מפקיד את יורשיו והודו שהוא בידם מאביהם ואיכא עדים ולא ראה מי לא טענינן אנן מה דמצי אביהן לטעון חזרתי ולקחתי ממך דנאמן במגו אעפ"י ששניהם מודים בפקדון עכ"ל הרי דמיירי דיתומים מכירין שהוא של המפקיד דאל"כ פשיטא דאין להם להחזיר דאולי החזיר האב הפקדון ומכל מקום לא ה"ל עדים וראה כיון דאביהם היה נאמן וכן הדין בלוקח דחד דינא אית ליה כמ"ש הרמב"ן דדמי' להדדי איברא דיש להבין הא בהך דפ' א"נ דאמרינן יהיב סימנ' ושקיל והיינו בעדי פקדון ש"מ דמה שהוא ביד יתומים ה"ל כעדי ראה כמ"ש הרשב"א וכאן החליט הרמב"ן דטענינן ליתמי מה שהיה אביהן יכול לטעון אף דיתומים יודעים שהוא של המפקיד וכי אין זה עדיף מאלו יהיב סימן ואפשר דלכך החליט הרמ"א לכוון בסי' רצ"ז דלא פקד אביהן לתרץ קו' זו דכי פקד באמת טענינן וכן משמע בגמ' דכתובות גבי רבי יאשי' דשכיב ולא פקיד וקאמרי והא קא יהיב סימנא ועיין בר"ן ובב"י לקמן סי' רצ"ז וא"כ לא ק"מ דעובדא דפ' חזקת קאמר דזבני ממך הרי דטוען דכך אמר המוכר. ולכך דייק בכתובות דלא פקיד הא פקיד לא מחזירין בסימנים. ויותר נראה דשם בפ' א"נ מיירי דיתומים קטנים והב"ד רואין המשכון ולגבי ב"ד ה"ל ראה וודאי אי יהיב סימנא דהב"ד הם אביהן דכל ישראל והם הרואים החפץ וה"ל עדי ראה ולא שייך דטענינן ליה מה דמצי אביהן לטעון דאף באביהן אלו ה"ל עדי ראה לא הי' מהימן והב"ד ה"ל עדי ראה אבל ביתומים גדולים או לוקח שאין עין ב"ד משוטט בו זו כיד המוריש ומוכר וכמו דה"ל מגו כן יש לבאי כחו בכל אופן ועיין מש"ל בסי' רצ"ז מזה באריכות וא"כ כאן דהוא ביד הלוקח והמוכר אמר שהוא לקוח בידו לכ"ע טענינן ללוקח מה דהיה המוכר יכול לטעון ולכן דין זה צל"ע ובפרט דשמעון מוחזק דיכול לטעון קים ליה כהנך רבוותא ובפרט דרובא הכי ס"ל:

שחייב לפדותו מפני ת"ה עיין באסיפת זקני' ונ"י והריטב"א לב"מ. דהקשו בהא דאמרינן אבל דבר מסוים לא דלמא יהיב מרי' פקדון סימן ושקיל מה יפסדו היתומים הא יצטרך לשלם המעות מפני ת"ה. והביאו בשם הראב"ד ויתר מחברים דבעסקא לא שייך ת"ה דברשותו קאי והחפץ אינו אלא לבטחון בעלמא ע"ש וצ"ע. ובחדושי הארכתי בישוב קושי' הנ"ל באנפי שונים ובפרט לדעות דסבירא להו לקמן בסי' ק"ח דטענינן ליתמי ומכ"ש ללקוחין בשטר עסקא על פלגא פקדון נאנסו אם כן י"ל ודאי דפלגא מלוה יהיה צריך לשלם מפני ת"ה אבל פלגא פקדון לא ישלם דהא החפץ שלו רק אנו רוצים להוציא ממנו מפני תקנות השוק לעומר זה טוען הוא אולי נאנסו ואין לך לגבות כלום ואין כאן תקנת השוק ואי דלא אמר כן לאו כל כמיניה לגרוע כחו ולא מהימן ליה ובפרט לפמ"ש התו' והרא"ש החשש דימות הלוה ואם כן בשלמא בדהבא פריכ' לא מצו לטעון יתומים נאנסו דמשכון ביד יתומים המלוין ומספק לא יוציאו המשכון משא"כ אם בדבר המסוי' דיהיב סימן א"כ גוף החפץ שלו רק אנו תובעין דמי תקנות שוק אף הוא יטעון מספק נאנסו ואיכא פסידא ליתמי ועיין מש"ל בסי' שנ"ו ביותר וכן לקמן בסי' רצ"ה אי"ה:

אינו נאמן לומר לקוח כו' וכתב הש"ך בס"ק ק' בדליכא עדים דראהו אף בהו נאמן מידי דהוי דברים העשוי' להשאיל ולהשכיר ואמת כי בתו' בשבוע' דף מ"ו ד"ה בטוענו כו' משמע דגודרת ודבר העשוי' להשאיל חד דינא אי' להו. אמנם בכתובות דף פ"ה בבקר' דאמר בע"ח מחיים תפיסנא ואמר ר"נ אי אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסהו וכו' והק' הר"ן די דיביא עדים דתפסהו וא"כ תו אין נאמן דחייב לו ומה צורך דתפסהו ל"מ ותי' אי אית ליה עדי ראה הכי נמי הב"ע דלית ליה עדי ראה ואם כן אי אין עדים דתפסהו לאחר מיתה ה"ל מגו דהחזרתי וקשה אם כן מה פריך בגמ' והאמר ר"ל הגודרת אין להם חזקה הא במקום דליכא עדי ראיה מודה ר"ל לשיטת הש"ך ועכצ"ל דלא כש"ך והטעם הואיל ואין להם חזקה הם עומדים בחזקת מרא קמא כמ"ש תו' ב"מ דף ק' ד"ה ולחזי ע"ש. וא"כ אין מועיל מגו דה"ל מגו להוציא וכן משמע בגמרא דפריך אהך עזי דאכלו חושלא דנאמן עד כדי דמיהן ופריך בגמ' והא הגודרת אין להם חזקה ודחיק הגמ' שאני עזי דמסירי לרועה ולא תי' בפשוט דשם לא היה עדי ראה והי' נאמן במגו דהחזרתי אלא דבזה לא מהני מגו כלל:

וישבע היסת וכו' זהו סיוע למ"ש הסמ"ע דהך חזקה ג"ש לא קאי רק על עבדים ולא על בהמה וא"כ פשיטא דצריך לישבע היסת ולא שייך שבועת הגאונים דעבדי' הוקשו לקרקעות ולית בהו ש"ד כלל ואף לישבע וליטול לא תקנו חז"ל וכמ"ש לקמן בסי' קמ"ט סכ"ב וא"צ לדוחק הש"ך דהך שבוע' היס' מוסב על לקוחין ולא על שמסרו לו בחובו דלא ה"ל למחבר לסתו' ובפרט בסי' הזה דכל ענינו ממשכון אבל לפי הסמ"ע ניח' ועימש"ל בסי' קל"ה:

הדין עם ראובן הש"ך האריך להסכי' עם תשוב' הרשב"א בסי' אלף וארבעי' דאף דליכ' מגו כלל מ"מ כיון דאיכא עדים דמסרו לידו בתורת משכון המלוה נאמן וסייע לזה מדברי הרמב"ם בפי"ג מהלכ' מלוה דנתן טעם למה במלוה על משכון ישבע בנק"ח הא יש לו מגו דלקוח וכתב ואלו השכינו בעדים היה צריך לישבע וא"כ אף בדליכא עדים מגו לפטור משבועה לא אמרינן ע"ש וכמ"ש המ"מ. ומזה נלמוד בביאור כמ"ש הרשב"א ובאמת יש לתמוה על הרב מחבר איך לא זכר דברי הרמב"ם ואיך פסק להדיא דלא כוותי' במקום שרשב"א מסייע לי' ואין זה דרכו של רבינו מחבר ולכן נראה דקשיא ליה לרבינו הב"י בדברי הרמב"ם דדבריו מורים אלו לא היה במציאות לתקן שבועה רק במקום דיש מגו לא היה מתקנים שבועה כלל ולא היה שייך מגו לפטור משבועה ל"א (ועמש"ל סי' פ"ב בקונטרס המגו) רק הואיל ותקנו שבועה במקום דלא שייך מגו א"כ אף במקום דיש מגו השבועה לא זזה ממקומו זהו ענין דבריו. א"כ קשיא לי' מה יאמר הרמב"ם באומן אומר שתים קצצת לי' דבאיכא עדי ראה דלית לי' מגו הבעה"ב נאמן כמ"ש הרשב"א גופיה בתשובה הנ"ל דאומן שאני דל"ל תפיסה בגוף החפץ ובדליכא עדי ראה נשבע האומן בנק"ח והקושי' במקומו הא ה"ל מגו ולא מצינו ביה מקום לשבועה במקום דליכא מגו עד דנימא ביה מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. ולכן אפשר לומר דידוע מ"ש גבי מגו דהעזה דאמרינן לגבי ממון ולא לגבי שבועה והטעם דלהוציא ממון במגו כל דהו אפילו גרוע מוקמינן ממון בחזקתו אבל לפטור משבועה צריך מגו טובה ואלים. וכ"כ כל המחברים והנה באמת ביש עדים שמסרו לידו בתורת משכון או לאומן לתקן רק דליכא עדי ראה והוא טוען שהלוה עליו או שחייב לו בשכרו סך מסוים באמת המגו זו דטוען החזרתי מגו גרוע הוא דניחא ליה לטעון דבר שהעדים מסייעין לו ונכרים הדבר לפני הבריות לדבר אמת דבטוען שהלוה עליו סך מסוים הא העדים מסייעים לו דבאמת משכונו בידו וכן האומן הא העדים מסייע' לו שמסרו לתקן בשכר ונכרי' הדברים שקצץ עמו משא"כ כי טען החזרתי אין עדים מסייעין לו וגם צריך לכבוש לעולם החפץ לבל יהיה עדי ראה א"כ מגו זו גרוע כמ"ש כל המחברים דניחא ליה תמיד לטעון טענה שנחשב בעיני הבריות יותר לאמת. רק לממון אמרינן אפילו מגו גרוע אך לא לשבועה וא"כ פשיטא דצריך לישבע ול"ש לגבי' מגו אך בדליכא עדים כלל שמסרו לו למשכון או לאומן לתקן. וא"כ מגו דטען לקוח היא מגו אלימתא בזו היה מגו וודאי מועיל אף לגבי שבועה רק צריך לומר הואיל ביש עדים כנ"ל ודאי חייב שביעה א"כ אף במגו אלימתא אמרינן כן דלא אמרינן מגו לפטור משבועה כמ"ש הרמב"ם וא"ש. ודין א' למלוה עם אומן וא"צ לחלק. וכן יש לפרש דברי בעה"ת שער מ"ט ח"ב דכתב דנאמן על המשכון בכדי דמיו הואיל ולא היה עדים בשעה שהמשכנו שיעידו בכמה משכנו אצלו דמשמע דבעינן שידעו בכמה נתמשכן משום דלא מיירי שם מעדי ראה וא"כ בעינן דידעו עדים בכמה נתמשכן אבל במקום דליכא מגו לא שמענו. והנה בגוף הדין מ"ש רשב"א בתשובה הנ"ל לחלק בין אומן למשכון דבמשכון ב"ח קונה משכון אבל לא אומן נראה דרשב"א נמשך אחר דעת רמב"ן והובא בריטב"א לקדושין בהך קושיא עשה לי נזמים וטבעות ואקדש לך דלמה לא תהיה מקודשת למה יגרע מן קדשה במשכון ותי' דמשכון דאתי לידי' בתורת משכון ב"ח קונה משכון משא"כ אומן אף דתפיס לי' אאגרי' מ"מ אין לו קנין בגוף החפץ כלל ולכך א"י לקדש בו ע"ש דף מ"ח שהאריך והן הן הדברים שכתב הרשב"א לחלק. אבל לשיטת הרא"ש דהוכיח בפ"ק דקדושין דהך קידשה במשכון היינו שלא בשעת הלואה דאי בשעת הלואה נמי א"כ למה אומן א"י לקדש בשכרו מ"ש ממשכון מאחרים דהאי נמי ממושכן לו בשכרו דתפיס ליה אאגרי' ע"ש הרי דלא ס"ל לחלק כהנ"ל דאל"כ הא אמרינן דלכך מקודשת הואיל וב"ח קונה משכון ובאומן ליכא קנין במשכון ומה קושי' וכן פסק הרמ"א בא"ע סימן כ"ח סט"ו דאם הכלי עדיין אצל אומן וקדשו בשכרו לכ"ע מקודשת דה"ל כמלוה שיש עליו משכון והם דברי רי"ו וכ"כ בד"מ כשתופס לי' אשכרו הוי כמלוה על משכון וכן דעת הר"ן כשתופס לי' ה"ל כמלוה על משכון וא"כ קשה למה באומן אינו נאמן דהא תופס ליה בשביל הקציצה שכרו ולמה אמרינן להדיא בב"מ בדאיכא עדי ראה אין נאמן דהא אומן קונה דהא יכול לקדש בו אשה והדבר מוכח דלא כרשב"א וכן מוכח מרמב"ן דלא כרשב"א ולכן תשובה ההיא הנדפסת בתשובה המיוחסת לרמב"ן דרמב"ן היא כי יש בו ערוב תשובה קצתן לרשב"א וקצתן לרמב"ן כנודע ודברים הנ"ל הם לרמב"ן דהא הרמב"ן כפי מ"ש הר"ן בשמו תי' על הך קושי' דקתני אומן אומר שתי' קצצת לי והלה אומר א' כ"ז שהטלית ביד אומן על הבעה"ב להביא ראיה נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל דמשמע אם הטלית בידו נאמן בלי שבועה הא הגאונים אמרו דצריך לישבע ותירץ דאומן לא מבעי' למ"ד קונה בשבח כלי אלא אפילו אין קונה בשבח כלי מ"מ עדיף ממלוה על משכון ע"ש בר"ן ובש"ך לקמן סי' פ"ט שהאריך בזה ומ"מ אמרי' להדיא בגמרא בדאיכא עדי ראה דל"ל מגו אינו נאמן האומן אף דעדיף בקנין ממלוה על משכון ומכ"ש מלוה על משכון ולכן ברור דרמב"ן חולק וכמ"ש מהרי"ק ודלא כש"ך שכתב דמהרי"ק בסי' צ"ד טעה דבאמת אינו והך תשובה דהרמב"ן היא והרמב"ן להדיא ס"ל כמ"ש דאף במשכון אינו נאמן אם ל"ל מגו ובפרט לחד תי' דמוקי ליה אומן קונה בשבח כלי ע"ש ודאי עדיף ממשכון. ומכל מקום בלי מגו אין נאמן ולכן ברור לדינא כמו שכתב מהרי"ק ואף דרמ"א בתשובה סי' פ"ו כתב דאין להוציא מיד המוחזק דיכול לומר קים לי' כרשב"א מ"מ נראה דחזר בו בספרו דהא פסק להדי' בא"ע באומן דה"ל כמלוה על משכון וכן נכון כפסק המחבר וכדעת הרמב"ן וכמ"ש:

לא קנה דדחויי וכו' הרב הש"ך בס"ק קי"ד תמה דהא הנ"י בסוף ב"מ למד הך דינא מהא דקי"ל בפועל שאמר לו הבעה"ב טול מה שעשית בשכרך דיכול לחזור בו כ"ז שלא פינהו הפועל בפניו ושתק ולמד ממנו הר"ן ונ"י דה"ה למשכון אבל לפי מה שפסק המחבר לקמן סי' של"ו ס"ב כרשב"א דווקא היכא דלא חייב לו כלל כגון טול עצים ואבנים הוא דבעינן כן אבל בפועל אם הוא בחצירו דזוכה לו חצירו תיכף אין יכול לחזור וא"כ אף במשכון א"י לחזור וא"כ דברי הש"ע סותרים אהדדי ויפה הקשה. ובישובו י"ל דס"ל למחבר וודאי להיפוך יפה כתב הר"ן והנ"י דאם בפועל יכול לחזור ולומר דחוי' קמדחי ליה מכ"ש במשכון ע"ש דכן כתבו להדיא אבל אם אמרינן כדעת רשב"א בפועל דתיכף אינו יכול לחזור לא יחויב דגם במשכון לא היה יכול לחזור דהא הנ"י כתב לחלק בין הגיעך דלעצים ואבנים להגיעך דפועל דבעצים ואבנים אין דרך לפנות מיד א"כ מדחה לי' דחושב בין כך יזדמן לי מעות ואתן לו ואטול שלי אבל בפועל דיודע דתיכף מפנה הקש ותבן כי בא בשכרו ואליו נושא נפשו א"כ אינו מדחה לו וכוונתו בלב תמים. א"כ י"ל במשכון דהלוה יודע אף דיאמר לו יהיה שלך דלא יהיה מהיר למכור המשכון וא"כ שפיר קמדחה לי' ויותר נ"ל דס"ל לרבינו ב"י כמ"ש באסיפת זקנים בשם גליון תו' במה דעבדינן צריכתא דאי הוה תני פועל לא הוי ילפינן מיניה אבנים דפועל אי' לי' אגרא והקשה הא באבנים איירי בדפינהו א"כ ג"כ חייב לו שכר פינוי על חלקו באבנים ותי' דווקא בפועל דעובר בל תלין גמר ומקנה ולפ"ז י"ל באמת הא דמחלקינן בין אבנים לפועל ומצריכין באבנים דווקא לפנות הואיל ולא עבר בל תלין אינו גומר ומקנה כ"כ במהרה משא"כ פועל דממהר להקנות דאולי השמש יפנה ויעבור בב"ת ובזה י"ל קו' הר"ן לרשב"א דל"ל לגמרא לעשות צריכתא מאבנים לפועל דאי' לי' אגרא וכו' הלא דינו של זה אינו כדינו של זה דזה צריך פינהו וזה א"צ ולפמ"ש לק"מ דהא יש חילוק בין אבנים לפועל הטעם משום דבפועל עובר בב"ת ופי' אגרא דאמרינן בגמרא גבי פועל הוא הפי' שכר שעובר עליו ב"ת כמ"ש הגליון דאל"כ גם באבנים חייב וא"כ היא היא הצריכתא דכל כמה דלא חידש הגמרא לנו לחלק בין חיוב שיש עליו ב"ת לאין עליו ב"ת אף הך חילוק של רשב"א אין לו טעם למה באבנים צריך פינוי ולא בפועל ולא הוי יכול לעשות צריכתא זה לכך קאמר הגמרא צריכתא דיש הבדל בין חיוב דיש עליו ב"ת לאין עליו וא"כ ממילא גם לחילוק של רשב"א יש טעם נכון ודייקי לי' המשנה דמצריך באבנים פינהו ולא בפועל וא"צ לטעמו של הנ"י הנ"ל דדחוק רק יש הבדל הואיל ועבר עליו בב"ת וא"כ לק"מ ממשכון דאינו עובר והרי זה דומה לאבנים לגמרי ולק"מ ודוק:

שנפחת דמיו וכו' הסמ"ע והב"ח הקשו הא ה"ל ש"ש שלא פשע ולמה ישבע היסת ותי' הב"ח והסמ"ע לחלק בין דבר שנפסד לגמרי ובין היכא שהפקדון כאן רק מחולקים באיזה אופן קרה הפחת דאין זה בכלל ש"ש דנשבר או נשבה כתי' מה נשבה כולה אף נשבר כולה ואמת כי קצת ראיה יש לדבריהם מהא דפריך הגמרא בפ' כל הנשבעין ש"ש דכתב רחמנא היכי משכחת ליה להימן במגו דלהד"ם או החזרתי ומשני דאפקיד בשטר וקשה ל"ל הדוחק הזה בשטר דלא מצינו בשום דוכתי ולא תי' בפשוט דמשכון בפנינו ועדי' וראה דלא מצי לטעון להד"ם או החזרתי ומחולקים בפחתו אם באונס או בפשיעה וכדומה א"ו דזו לא הוי בכלל ש"ש אבל מ"מ צדקו דברי הש"ך דאין לנו לבדות דוחק זה דמ"ש כולו נאבד או מקצתו והגמרא דקאמר בשטר או דקאי על קרא כדאמרי' דכתב רחמנא ובתורה משמע לגמרי כמ"ש הפרישה נשבר דומי' דנשבה ולכך מהדר אופן ליישב מה דכתיב בקרא או דבאמת ל"ד וחדא מינייהו דנקט דהוי מ"ל דאפקיד בעדים וא"ל אל תחזירו אלא בעדים וכדומה. והנה הרב הש"ך יצא לדון בדבר החדש בדין השומרים ולומר כי חייבו התורה לשומר שבועה היינו דטוען עליו המפקיד שמא פשעת דליכא העזה אבל בטוען המפקיד ודאי פשעת בו והוא השומר מכחישו אין שבועה שומרים כאן כלל רק משתבע היסת דהרי הוא כשאר תביעה דכופר בכל פטור ונסתייע מדברי הריב"א בתו' ופ' הגוזל ד' ק"ז דכתב דהא דאמרינן כי הוא זה אמלוה דכתיב היינו טענה דשייך במלוה דמכיר בשקרו ומעיז ולכך כופר בכל פטור דבר תורה אבל בטענה דשייך בפקדון דאין מכיר בשקרו לא כתב כי הוא זה דאין שייך העזה ולכך א"צ מודה במקצת לחייבו שבועה ומזה יליף הש"ך כשמפקיד הטוען ברי והלה מכחישו חזר הדבר להיות שוה למלוה. ולהיות כי דעתו להחליט ולומר אפילו במקום דלי' ליה לשומר מגו וכן לדעת האומרים מגו לפטור משבועה ל"א מ"מ במכחיש בברי אין כאן אלא היסת והוא מקצוע גדול בדיני שומרים נתתי בלבי לתור בחכמה בדברי תו' ופוסקים ונראה ברור שלא כדברי הש"ך ואין להקשות לשיטת הש"ך הא דאמרינן ב"ב דף ע' המפקיד בשטר דנאמן החזרתי במגו דנאנסו וא"ל לאו שבועה בעי וא"ל ה"נ וקשה הא יש לו מגו דנאנסו לפניך ופטור משבועה די"ל דוודאי החזרתי במגו דנאנסו הוי מגו ל"ש רק לעומת זה בטוען החזרתי יש העזה וא"כ נח לו לטעון דבר דל"ש משיטעון דבר דמעיז וחבירו מכיר בשקרו אבל במגו דנאנסו לפניך הרי ל"ש וג"כ מעיז לא אמרינן. ובזה יובן הא דס"ד דר' עמרם שם בגמרא דר"ח דקאמר נאמן כוונתו בלי שבועה כמ"ש התו' וקשה איך ס"ד לפטור משבועה כיון דבנאנסה גופא איכא שבועה אבל לפמ"ש ניחא דהא יש מקום לטעות דא"צ שבועה דיש לו מגו דנאנסו לפניך ולכך לא ה"ל לומר סתם ודוק. וגם אין להקשות מהך ס"ד בפרק כ"ה ברמי בר חמא ש"ש דכתב רחמנא וכו' דאפקיד גבי' בשטר דאמרינן מגו דהעזה עדיין קשה הא יש לו מגו דנאנסו בפניך ואי דהוי מגו דהעזה הא ס"ל דאמרינן מגו דהעזה די"ל אף בס"ד תרתי ל"א מגו דהעזה ול"ש ל"א וזהו לא שכיח כלל שיהיו הבעלים עומדים ורואים האונס ובזה יש לכוון דברי רשב"ם דכתב ב"ב דף ע' הנ"ל דהא דאמרינן שם במפקיד בשטר צריך להחזיר בעדים ואלו ב"ב אמרינן דנאמן החזרתי במגו דנאנסו בשבועה דשם אליבא דרמב"ח נאמר ולי' הילכתא כוותיה וקשה מה ענין רמב"ח להך דמשום הך קושי' ש"ש היאך משכחת ליה אין הכרח לומר דאפי' בשבועה אין נאמן החזרתי ודי דאמרינן דצריך שבועה ומיושב ג"כ הך קושי' וכמ"ש תו' ורמב"ן בחידושיו וצ"ע אבל לפי הנ"ל ניחא דלרמב"ח החזרתי נאמן במגו דנאנסו לפניך דמה בכך דל"ש לחוד כיון דליכא העזה גבי' ונאנסו נאמן במגו דהחזרתי וא"כ קשה ש"ש איך משכחת ליה וצ"ל דאינו נאמן החזרתי במגו דנאנסו דהוה ל"ש דהא ליכא לחלק בנאנסו גרידא אמרינן מגו אבל לא נאנסו לפניך דשם בנאנסו גרידא אף דלא שכיח לעומת זה ליכא העזה דלרמב"ח לא איתרע הך העזה כלל דהא אמר כמה מעלי' שמעתא ולא ס"ל העזה כלל אבל לפי דלא קי"ל כרמב"ח ולא אמרינן מגו דהעזה א"כ לא קשה ש"ש איך משכחת דלא אמרינן נאנסו במגו דהחזרתי דהוי העזה וגם להיפוך החזרתי במגו דנאנסו יש לחלק בין גרידא דבעי שבועה לנאנסה לפניך מטעם שכתבתי ודוק היטב ואלו הדברים נראים כמ"ש הש"ך אבל עם כ"ז נראה ברור דלא כש"ך דבב"מ דף צ"ח ד"ה משכחת דהביא התו' דעת ר"ת וריב"א אי בהדי טענת נאנסו בעינן הודאה או לא וכתבו התו' לריב"א אף דלטענת נאנסו א"צ הדאה מ"מ מצריך שתי פרות חדא דמודה ביה דמה שטוען א"י אי שאולה או שכורה הוי טענת כפירה ובעינן הודאה לחייבו שבועה ולפיר"ת דמצריך לנאנסה הודאה א"ש טפי וצריך להבין מה נ"מ יש בטענת כפירה לפי' ר"ת וריב"א הלא לא נחלקו רק בש"ש ואם נאמר כוונת התו' דלריב"א קשה לישתבע ע"י ג"ש דש"ש משא"כ לר"ת דאין זה מקומו פה דכבר פלפלו התו' בזה במשנה ד"ה ביום וכו' ותי' דאין מגלגלין באינו יודע ושם מקומו לומר דלפי' ר"ת א"צ לתי' זה אלא דבאמת אף דברישא א"צ לתי' זה דאין מגלגלין בא"י מ"מ במציעתא וסיפא צ"ל כן כמ"ש התו' במשנה אלא ברור דיש כאן סברא לומר דהך הסכסוך אי שאולה או שכורה מתה היא בגדר שבועת שומרים דהא אי שאולה מתה והוא לוקח שכורה דחי' ונותן לו תמורת תשלומין דשאולה היינו שבועה דאינו ברשותו ומ"ש דאכלה ועיין בתו' בריש ב"מ שהיא שבועה שאינו ברשותו או שלקחה ופורע בה חיובו דנתחייב לשלם פרה השאולה דמתה ועיין באסיפת זקנים דהביא פלפול ארוך בין הרז"ה להראב"ד דדעת הרז"ה דהך שבועה מסתעף מש"ש ובכללה היא אבל הראב"ד ס"ל דאינו מכלל ש"ש רק היא טענה וכפירה בעלמא ועיין בנ"י דנתן טעם הואיל דבשומרים יכול להיות דאמר בדדמי משא"כ בין שאלה לשכורה לא טע' ותי' זה מספיק על שבועה דפשיעה אבל על שבועה שאינו ברשותו דהוא ג"כ מעיקר שבועה שם לא שייך טעמו בדדמי וצ"ל דס"ל להך שיטה דגם שאינו ברשותו אינו מעיקר שבועה רק פשיעה וזה דוחק דעיקר שבועה היא שאינו ברשותו ולכך כתבו התו' דלריב"א דס"ל ש"ש אין צריך הודאה וא"כ למה מרבה בפרות די דיהיב פרה אחת ויתחייב שבועה ד"ת וצריך לומר דמה שטען א"י אם שאולה או שכורה מתה היינו כפירה ר"ל דאינו בכלל ש"ש והיא ככפירה בעלמא כדעת הראב"ד הנ"ל ולכך בעי הודאה וזהו שכתבו ולפיר"ת א"ש טפי דלדידיה א"צ לכל הדוחק הזה ואמרינן דגם זה בכלל ש"ש ומ"מ בעי הודאה ולפיר"ת אפילו נאנסו בעי הודאה. ולכך סיימו התו' דלר"ת מדרבנן בנאנסה גרידא צריך שבועה. וכתבו ודלעיל דצריך הודאה משום דא"י הוי כפירה כדפי' לריב"א הרי דסיימו כדפי' לריב"א דלר"ת א"צ לומר דהוי כפירה די"ל דהוי ש"ש. אבל לריב"א צ"ל כן ולכך כתבו כדפי' לריב"א ואי קשה סוף כל סוף גם לר"ת צ"ל דהוי כפירה א"כ מה ארווחנא לר"ת עד שכתבו לעיל דלפי' ר"ת א"ש טפי הא לא קשה דוודאי בדין תורה דחייבו התורה לשומר ש"ש אין סברא לחלק בין ש"ש להך שבועה דשאולה מתה כמש"ל דמ"ש אבל אם אמרינן מהתורה לעולם בעי הודאה רק חכמים תקנו על נאנסו גרידא שפיר יש לחלק במילתא דרבנן בין נאנסו להך שבועה דהוא מילתא דלא שכיח ולא תקנו ביה רבנן שבועה כמ"ש המפרשים וא"כ שפיר כתבו התו' דגבי תקנתא דרבנן י"ל אף לר"ת דהוי כפירה כמו לפי' ריב"א וא"ש. ואי קשה לפי' ר"ת דהוי בכלל ש"ש. א"כ למה במשאיל טוען א"י פטור השואל הא כל ש"ש המפקיד א"י. קושי' זו הקשו תו' במשנה ד"ה השוכר כו' ותי' אשר דבריהם מחוסרים קצת ביאור. אבל כוונתם כמו שנראה ג"כ באסיפת זקנים דהא דחייבו התורה בש"ש שבועה על טענת ספק ולא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף לכ"ע כשהוא מוחזק וא"צ שבועה משום דבכל דוכתי הברי טוב והשמא גרוע דגם התובע היה יכול להכיר ולידע הברי כמו הנתבע ולכך ברי עדיף משא"כ בש"ש דשמא אין גרע דמאין ה"ל לידע אם נאנסה וכדומה לכך גם הברי גרוע כי יודע כי התובע א"י ונקל בעינו לטעון ברי ולכך צריך שבועה וזהו לא שייך בשאלה ושכורה דגם המשאיל ה"ל להכיר אם פרה זו הנצבת היא אם היא הך דשאולה או דשכורה וא"כ חזר הדבר לכללן ברי ושמא ברי עדיף וזהו שכתבו תו' דהכא שאין יודע אם מתה השאולה אין להשביעו מספק דהוי כאלו אומר המשאיל ספק לי אם השאלתיך שעל אותו הטענה א"צ השואל לישבע והיינו הטעם דה"ל לידע וא"כ ברי ושמא ברי עדיף וא"כ אף בזו דא"י איזה מתה ג"כ ה"ל לידע והוא ג"כ בכלל ברי ושמא ברי עדיף וזהו הכל לפיר"ת. אבל לפי' ריב"א א"צ לזה וזה שסיימו התו' ועוד דהכא אפילו משאיל טוען ברי אמרינן דאינו נשבע אלא ע"י גלגול פי' ועוד דהעיקר כפי' ריב"א (כמ"ש התו' בכל הש"ס דנאנסה א"צ כפירה כלל) וא"כ אפילו בטוען ברי אין כאן שבועת שומרים רק בגלגול שבועה כמ"ש התו' בד"ה ביום כו' וזה ברור בכוונת התו' דמתחילה כתבו לפי' ר"ת ואח"כ דכתבו ועוד כו' פי' העיקר כפי' ריב"א. ובזה יובנו דברי התו' בב"ק דף ק"ז בד"ה עירוב וכו' דהקשו לפי' ריב"א דמשמע בפרק השואל אף לר"ח בר יוסף בעינן עוד פרה בהדי נאנסו דמצריך רישא שתי פרות ולולי הנ"ל אין דבריהם מובנים ואי כוונו על ג"ש דהא מחייב ש"ש וא"כ אף ע"י גלגול ישבע ששכורה מתה חדא דעיקר חסר בדברי התו' ועוד הא העלו תו' בב"מ במשנה ובכל דוכתי דאין מגלגלין בטוען א"י ולא הוה משאיל"מ וכ"כ כל מחברים ומה זה שהניחו בקושי' לריב"א אבל ברור דתו' ב"ק ס"ל בהחלט כרז"ה דהך אי שאולה או שכורה מתה היינו ש"ש ושפיר קשה לריב"א למה צריך עוד פרה הא הך טענה גרידא זוקקו לשבוע' דאורייתא משא"כ לר"ת אף בשומרים צריך חדא דהודאה וא"ש וברור כשמש בכוונת דברי התו'. ואחרי שבררנו כן הדבר מבואר דבטענת שומרים ממש אפילו בטענת ברי יש כאן ש"ד דאל"כ אין כאן צורך לומר לריב"א דשאלה ושכורה לא הוי טענת שומרים דאף דהוה מ"מ צריך להוסיף בפרה כיון דטוען ברי שאולה מתה אין כאן שבועה לדעת הש"ך כלל ולא קרינן בי' משאיל"מ כמ"ש הש"ך ולכך פשיטא דבעינן הודאה בהדיה. וכל דברי התו' לא יהיה בהם ממש לשיטתו ובפרט כפי מ"ש בתו' ד"ה השוכר וכו' דכתבו אפילו משאיל אומר ברי ומה זה אפילו לדעת הש"ך הא בברי אף בשומרים גופא אין כאן שבועה לדעת הש"ך. שוב מצאתי בהגהת מיימנות פ"ב מהל' שכירות אות וי"ו כתב שיטת ריב"א דכי אמרי' דווקא כי הוא זה דווקא דבעי מודה במקצת היינו בטענה דשייך במלוה כמו פקדון דהיינו החזרתי או להד"ם אבל טענת אונס דלא שייך רק בפקדון ולא במלוה אפילו בלי מודה במקצת חייב דאין שייך כאן לומר חזקה אין אדם מעיז דבטענת אונס מעיז אפילו חבירו יודע בשקרו וכו' עכ"ל הרי מבואר להדיא דלא כש"ך בדעת ריב"א ומ"ש הש"ך ראיה מתו' דכתבו להדיא דלא כהגהת מיימונות דכתבו אבל טענה השייך בפקדון כגון נאנסו דלא ידע בה חברי' מעיז ומעיז ומחייב בלי הודאה משמע הא ביודע בשקרו דמעיז באמת מפטר נראה דאין זה כוונת התו' דהא התו' סיימו על זה דאי כופר בכל פטור מ"מ נמי יפטור במגו דכופר בכל ולא כתבו בפשוט דאין טעם לפטרו בכופר בכל דהא מעיז אלא כבר כתבו התו' שם דהא דכופר בכל פטור הוא גזרת הכתוב דאפילו בבנו דמעיז מ"מ פטור. וא"כ אין כאן ראיה הואיל דמעיז יתחייב שבועה דבנו במלוה יוכיח רק כוונת הגמרא לפי פי' ריב"א כך דע"כ כי הוא זה לא על פקדון כלל שייך וא"כ כיון דכופר הכל פטור הוא מגזרת הכתוב ולא נאמרה בפקדון כלל מה"ת לפטור ולדמות גזרת הכתוב להדדי היכי דנאמר נאמר והיכא דלא נאמר לא נאמר דל"ל כי הוא זה כתב בפקדון נמי דהא סתם פקדון הוא היכי דאין המפקיד יודע אם פשע או לא ואם כן עדיין קשה מכל מקום בפקדון יפטור מכח כופר הכל דהא התורה מצריך הודאה גבי נאנסה או דנילף מיניה דלא אמרינן מגו. ועכצ"ל דכי הוא זה לא כתב בפקדון כלל. ועיקרו על מלוה ונאנסה לחוד חייב וא"כ דזה מוכרח דלא קאי על פקדון אף בטען ברי פשעת ג"כ חייב שבועה אף דאינו מעיז דהא דפטור כופר בכל הוא רק מכח גזרת הכתוב כי הוא זה וכיון דלא קאי על טענת נאנסה דשייך בפקדון א"כ אף בכופר בברי דהוא טוען פשעת חייב דאין לדמות גזרת הכתוב ועיין בתו' והדבר מבואר כמ"ש דמן ספק נאנסו למידין לטוען וודאי פשעת דמזה מוכח דכי הוא זה לא קאי על טענת נאנסה וא"כ אף בוודאי פשעת מ"מ יש כאן שבועה ואעפ"י שמעיז דאין זה הטעם לפטור משבועה כופר הכל רק גזרת הכתוב וכמ"ש ועיין לקמן סי' צ"ב מבואר ג"כ בש"ע דלא כש"ך ועיין מ"ש שם באריכות. אמנם אף שכלל דכלל הש"ך נסתר מ"מ פה יפה דיבר במקצת דהא לדעת המחבר בלא"ה לק"מ דהא פסק לקמן בסי' רצ"ד ס"ב דאם אין כאן שבועה על גניבה ואבידה לא משתבע שלא פשע דאין עיקר ש"ש שלא פשע ואינו נשבע רק ע"י גלגול וכאן המשכון לפניך ואין כאן שבועה שלא פשע ולק"מ וכ"כ בפרישה ואין כאן קושי' רק על הטור והרב רמ"א דס"ל לקמן דשבועה שלא פשע היא עיקר שבועה והם הא ס"ל מגו לאפטורי משבועה אמרינן רק לכך ליכא בש"ש מגו משום דה"ל מגו דהעזה וזהו לא שייך בטוען עליו ברי שפשעת והוא מכחישו אם אין כאן עדים וראה הרי יש לו מגו דלהד"ם או החזרתי בשטוען לא פשעתי נאמן ופטור מן שבועה דהא גם בזה דמכחישו מעיז וא"ש. ובהכי מובן דברי התו' בב"ק בסוף דיבור הנ"ל דכתבו ואין להקשות יהיה נאמן במגו דאי בעי אמר להד"ם נמי אההיא דנאנסו דבריש כל הנשבעין משני ליה דאפקיד בשטר עכ"ל ותמה המהרש"א דלשיטת ר"ת דבעי הודאה בהדי נאנסו מה בכך דיכפור בנאנסו מ"מ ה"ל מודה במקצת ולשיטת ריב"א הא הוי מגו דהעזה ע"ש. ולפי שכתבתי ניחא דהתו' סבירא להו אפי' בטוען ברי שפשעת ג"כ חייב שבועה דלא מצינו חילוק בש"ס ואם כן קשה בזה הא ה"ל מגו דלהד"ם דהא גם עכשיו מעיז ולכך תי' דבאמת בכה"ג לא מחייב רק במקום דליכא מגו (ועיין לקמן כללי מגו דכתבתי פי' אחר בתו' ומ"מ הדין דין אמת) וא"כ א"ש דכאן הא יש לו מגו ובחנם השיג הש"ך על הסמ"ע וגם בחנם דחק הסמ"ע בפרישה דלדעת הטור לק"מ וברור:

או לא נערו כראוי וכו' ויש להבין הא שיש לנער המשכון הוא מחמת השבת אבידה ולכך מפטר מפרוטה ורפתא לעני' כהנ"ל ואם כן אם אינו רוצה להשיב אבידה וכי יתחייב בתשלומין וביותר קשה בטור דסבירא ליה מלוה על המשכון הוי רק ש"ח כשארי פקדון וצריך לומר אף דמתחילה תקנו חכמים לנערו מפני השבת אבידה מכל מקום עכשיו דמקבל החפץ בשמירה מקבלו לנהוג בו כל דין שמירה כפי שתקנו חז"ל ואם נמנע ה"ל פושע וחייב בתשלומין ומ"מ הוא מצוה דמי מכריחו לכתחילה לקבלו במשכון ולקבל שמירתו ע"ע ולכך הוי עוסק במצוה ופטור מרפתא לעניא אבל מכל מקום אם נמנע חייב בהפסדו ומזה נראה דצדקו דברי הרב רמ"א בא"ח סימן תמ"ג דדעתו במי שיש בידו פקדון מחבירו חמץ ולא מכרו דה"ל פושע כמו שאמרו ש"ח שהיה לו לקדם ברועי' ומקלות כו' והקשה הח"י דהא דאמרינן מכרו הוא מפני השבת אבידה ואם נמנע לקיים מצוה למה יתחייב בתשלומין ומהנ"ל ראיה ברורה לדברי רמ"א דעכשיו דקיבל על עצמו שמירת חמץ קיבל על עצמו כל דיני שמירתו כתקנת חז"ל וחייב בתשלומיו אם פשע ולא מכרו ועיין מ"ש בחידושי לא"ח:

שניהם נשבעים היסת יש להבין למה ישבע המלוה היסת הא לפי דבריו ממושכן הוא בידו וא"כ ה"ל לישבע בנק"ח כמ"ש הגאונים דלאו אגופא דמשכון קטען וי"ל או דמיירי דמשכון נאבד באופן שחייב באחריותו כדמשמע הלשון היה שוה ואין המשכון בעולם להבחין שויו ויותר נראה בשלמא כשהלוה טוען החזיר לי משכוני בזו שפיר קאמרי הגאונים דלאו אגופי' דמשכון קטען ולכך ה"ל נוטל ושבוע' בנק"ח משא"כ כשהלוה אומר דמכרו א"כ הלוה מודה דאין לו תביעה בגוף החפץ רק תובע דמיו ואף שמצד המלוה בהודאתו נראה דהוא ממושכן וגוף חפץ שייך ללוה מ"מ כפי הודאת הלוה אין לו תביעה בגוף החפץ וא"כ לא שייך נוטל דהא הלוה אין זוקקו כלל להחזיר לו משכונו ולא אמרו בזה הגאונים ולכך נראה נקט בעל העיטור העובדא בכך דזה טוען ממושכן וזה טוען נמכר להורות דבכה"ג לא אמרו הגאונים ואין כאן רק היסת. ואף דבעל העיטור לא סבירא ליה כגאונים כי אם כרבינו אפרים דלעולם במשכון אינו נשבע רק היסת מכל מקום כתב זאת לכ"ע אפי' לגאונים וע"ש באות פקדון:

ואם רצו להפך שבועת' כו' פי' הסמ"ע שישבע שהיא מכורה ולא משכונה ודבריו דחוקים כמ"ש הש"ך דפשיטא דאם היא מכורה אינו משכונה והם שני הפכים בנושא אחד והש"ך והב"ך תי' דיאמר השבע אתה ואשלם לך וכן טוען השני ומלבד דלשון היפוך לא מורה כן אף גם דקשה להבין במ"ש ואם לא נתרצו שניהם נשבעים דהא ראובן שאמר לשמעון השבע וטול ושמעון אמר בהיפוך לראובן השבע וטול ואם שניהם נשבעים הלא אי אפשר שישבעו כאחד ואחד נשבע תחילה או בגורל או ברצוי הצדדין וא"כ כיון ד"מ ראובן נשבע תחילה למה ישבע עוד שמעון הלא אותו ביקש שיהיה ראובן נשבע וישלם והרי נעשה כן ומי יכריחו לשבועתו. וצ"ל כך דאם נתרצו וא"כ כשראובן נשבע חייב שמעון לשלם וא"י לחזור אבל אם כל אחד אומר אני לא אשבע והוצרכו להטיל גורל ועלה בגורל שראובן ישבע וודאי אם שמעון רוצה לשלם פשיטא מאן מוחה בידו אלא שאם שמעון ג"כ רוצה לישבע לא אמרינן הואיל וראובן נשבע ואתה אמרת בב"ד אם ישבע ראובן תשלם צא ושלם דיכול לומר זהו אלו נשבע בלי גורל אבל עכשיו דלא רצה עד דעלה גורלו הדרני בי ויכול לישבע אך אף דלדינא אמת מ"מ אין הלשון סובלו. ולכן יותר פשוט דוודאי זה שנשבע שמכרו לו אינו נשבע שחייב לו דמיו כיון דאין משלם לו א"כ אין לישבע עליו וזהו מבואר בריש ב"מ דפריך ויהיה נשבע דכולו שלו דלא קי"ל כבן ננס כמ"ש התו' שם ומשני מי יהבינן ליה כולו ואין לישבע על מה דלא יהבינן ליה וא"כ אף כאן נשבע רק שמכרו אבל לא נשבע שחייב לו דמי זבינ' כיון דלא יהבינן ליה וכן זה נשבע שמשכן בידו אבל אינו נשבע שחייב לו יותר מכדי שוי המשכון דלא יהבינן ליה ולכך אמרינן אם רצו להפך שישבע בזה שחייב לו דינר וישלם וכן השני יש להם רשות ואם שניהם מהפכים נשבעים סתם זה שמכרו וזה שמשכנו ולא שזה חייב לו כלום הואיל ולא יהבינן ליה כמבואר בגמרא וכ"מ אח"כ בט"ז אלא דלא סייע מגמ' דב"מ וכתבו כאלו עינה מלבו ע"ש:

וא"י לישבע ומשלם הקשה הסמ"ע דמה בכך דא"י לישבע על האונס מ"מ ישבע שלא היה שוה רק דינר ותי' הסמ"ע הואיל וכל שלשה שבועו' באין כאחד ולא מצי משתבע חד מנייהו אף אידך דמצי משתבע מ"מ חייב לשלם ודבר זה דחוק למאוד ומי יאמר כך לחבר הנפרדים וכי בשביל שא"י לישבע על זה לא ישבע על מה שיכול לישבע. ולכן פי' הש"ך דבאמת הך שבועה מכל מקום נשבע ואינו משלם אלא דינר רק דלפי דבריו דנאנס היה פטור מלשלם כלום ולזה אמרינן דאינו דה"ל שומר שמסר לשומר אבל מ"מ א"צ לשלם יותר מדינר ולא קשה לשיטת הש"ך דלמה ישבע במ"מ הא לוי עד מסייע דלוי אין נוגע אם שוה הרבה או מעט דהא הוא נשבע שהיה נאנס ופטור מהכל די"ל או דלוי אין מכיר שיויו ועוד כיון כ"כ דלא משתב' דנאנס ה"ל נוגע א"כ אין עדותו כשר אלא אחר שבועה וה"ל עד דמשתבע ואין עדותו כלום ולא כן משמע לשון הפוסקים דלמה כללן בחדא אם אין ענין זה לזה כלל וגם עיקר חסר דהל"ל דמשתבע שבועת התורה כדין מ"מ דלא היה שוה יותר מדינר ולמה השמיטו השבועה. וע"ק במ"ש דמחרים על מי שטען ששוה המשכון יותר מכפי שיודע האמת חרם זו מה טיבו הא אינו משלם רק דינר שהודה ולא יותר ואי הכוונה דיחרים בשביל ש"ח כנהוג אין כאן מקומו הראוי וזהו כללא בכל שבועות. ולכן ברור דליתא פי' והדברים מורי' בבירור דמשלם כל ארבעה דינרים כפי טענת התובע. אמנם טעמו של דבר הרב בעל גי"ת כתב ושמא תאמר דמ"מ לא יוכל להמלט משבועה שאינו ברשותו כר"ה וזה א"י לישבע ולכך משלם גם הדינר הרביעי דבר זה אין לו שרש דפשוט הך שבועה לאו דאורייתא והוסכם מטור ואחרונים דאין דנין משאיל"מ אלא דווקא בשבועה של תורה ע"כ. וכן הוא בדרישה ופרישה הרי הודה אלו היה שבועת התורה והיה שייך ביה משאיל"מ וודאי דצריך לשלם הדינר הרביעי רק דהחליט דהוא שבועה דרבנן. ובאמת אין זה מוסכם דהריטב"א ב"מ כתב על הא דרב הונא משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו איכא פלוגתא ביני רבוותא איכא מ"ד דאורייתא ואיכא מ"ד דרבנן הוא. ובמהדורא בתרא בדף שאח"כ כתב בשם רבו הואיל וקודם דאמר הריני משלם היה עליו ג' שבוע' וכו' אף לאחר ששילם לא יצאה השבועה מכלל שבועת המשנה או שבועת התורה כיון דעל שבועת התורה נגללה מקדם דאמר הריני משלם ואפי' דלא טען בעל דבר וכל זה לשון רבינו עכ"ל הרי דס"ל דשבועה ראשונה לא זזה ממקומו בתשלומין רק הוא סבירא ליה אף מתחילה שבועה שאינו ברשותי אינו אלא ג"ש ועיין מש"ל בס"ק מ"ב אבל לפי דקי"ל לקמן בסי' רצ"ד דשבועה שאינו ברשותו היא עיקר שבועה אף דשילם לא זזה ממקומו וכ"נ מדברי בעה"ת שער מ"ט ח"א ז"א סלע הלויתני עליו שתים היה שוה והלה אמר לא היה שוה אלא סלע פטור פי' הלוה תובע המלוה שהיה שוה כפלי' ממה שהלוה לו והמלוה כופר בכל פטור משבועת התורה אם הלוה מאמינו שנגנב ממנו ומשתבע היסת ומכל מקום אם אין מאמינו שנגנב ישבע מדר"ה שבועת התורה שאינו ברשותו וכו' עכ"ל הרי מבואר דסבירא ליה הך דר"ה הוי שבועת התור' וכן מסתבר דאנה נזכר שבוע' זו במשנה ובברייתא בכלל תקנות חכמים עד שנאמר שתקנו חכמים שבוע' זו ואי' איפא מקומו והיסת ל"ל דהיא דהא פריך מיני' לר"ה ממשנה וש"מ דעכ"פ שבועת המשנה היא. ובאמת כיון דאין מינו מצוי ויש כאן חשש נתינת עין א"כ הרי הוא דררא דממון דאדם רוצה ליתן כמה פרוטה שיהיה שלו בידו וכן הלוקח אשר נפשו חמדו ואם כן הרי הוא שבועת התורה דמה לי דכופר בכל החפץ ואמר שנגנבה ומה לי דכופר במקצתו דהא הך שימת עין שוה ממון ודררא דממון הוא כך היה נר' בסברא דזו היא סברת רבוותא דה"ל ש"ד. איברא מלשון הרמב"ם משמע דכך היה תקנת חכמים שיהיה שבוע' שאינו ברשותי שהיה חל עליו מקדם טרם שאמר הריני משלם מהתורה בלתי זז ממנו אף שמשלם ולא היה מופקע בתשלומיו והרי היא ככחה ש"ד כמקדם ולכך עכשיו אף דמשלם שבועה במקומה שבועת שומרים כמקדם בכל הלכותיו. ולכך אף שכתב בפ"ו מהל' שאלה חוששין שמא עין נתן בו ומשביעין אותו בתקנת חכמים שבועה שאינו ברשותו בנק"ח כתב בפי"ג מהל' מלוה ולוה דין ד' אמר המלוה סלע הלויתיך עליו וב' דינר' היה שוה והלוה אומר סלע הלויתני וסלע היה שוה (בדפוס אמשטרדם נדפס ושקל היה שוה והוא טעות) הרי המלוה נשבע תחילה שבועת שומרים שאינו ברשותו והלוה נשבע היסת שהיה שוה כנגד חובו ע"כ הרי דקראו להך שבועה שבועת שומרים. וכן אח"כ סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה ומלוה אומר סלע הלויתיך וחמשה דינר' היה שוה ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שלא היה שוה יותר מה' דינר' ומשלם דינר עכ"ל ואלו הך שבועה שאין ברשותו שבועה דרבנן איך שם הך שבועה לעיקרית ושבועת מודה מקצת דהיא וודאי דאורייתא לכולל ומי נתלה במי אלא ברור דסבירא לי' בתר התקנה היא במקומו וה"ל דאורייתא. וכן מורי' דברי המ"מ דכתב במ"ש הרמב"ם דאם אמר המלוה איני יודע אם היה שוה יותר מחובי ישבע שאינו ברשותו ויכלול שא"י וכתב המ"מ אלו היה שבועת שאינו ברשותו כטענת ברי כיון דטוען על הג"ש א"י היה דנין בו משאיל"מ אבל הואיל וטענת שבועת שאינו ברשותו היא על הספק לא דנין בגללה מתוך שאיל"מ ע"ש ולכאורה קשה הא שבועה שאינו ברשותי הוא שבועה דרבנן ולא דנין בעיקרה משאיל"מ כהנ"ל ומכ"ש בג"ש עלי' ולכן ברור דסבירא לי' כמ"ש דהיא שבועת התורה ודנין בה משאיל"מ. וא"כ שפיר קאמר הבעה"ת הואיל וחייב לישבע שאינו ברשותו וא"י לישבע דיאמר לוי לא מהימן לי בשבועה כלל א"כ צריך לשלם כפי תביעת התובע לסלק החשש נתינת עין ומכ"ש במקום דלוה תובע דררא דממון דינר אחד יותר וכמ"ש הגי"ת להדי' דאם היא שבועה של תורה שפיר יתכן בו משאיל"מ וכן נכון דאל"כ לעולם יפקיע שבועה של תורה וימסרו לאחד ויאמר א"י או ימסרנו לאשתו ובניו הקטנים ויאמר א"י ולכך אם א"י לישבע משלם ומכ"ש דלוה טוען שהיה שוה יותר. ויש לזה ראי' קצת מהא דפרכינן שם בב"מ על הך בבא סלע הלויתני ושתים היה שוה והמלוה אומר סלע הלויתיך וסלע היה שוה פטור ואמאי מגו דמשתבע שאינו ברשותו לישתבע נמי ע"י גלגול כמה היה שוה ודחק הגמ' במאמינו ולמה לא משני דכל המשנה איירי דמסר הפקדון ליד אחר ואצלו נאבד וא"כ עליו אין שבוע' שאינו ברשותו רק השומר השני חייב לישבע כך כדין שומר אבל אי אתה יכול לגלגל עליו לישבע שוי המשכון דהא הוא אינו מלוה כלל ומה איכפת לי' בתביעה שבין מלוה ולוה והוא דבר שאין לו שייכות כלל בשבועה. וברישא דקתני לפי אוקמת' דר"א מי נשבע תחילה מי שהפקדון אצלו ג"כ מתפרש על שומר השני דישבע תחילה שאינו ברשותו ותו ליכא חשש שמא ישבע הלה וכו' ול"ל את לא מהימן לי בשבועה דזהו בדבר של ממון שנוגע בין מלוה ולוה אבל דבר זה נמסר לב"ד דחששו שמא יוציא הפקדון ויתחלל ש"ש ולגבי ב"ד כל ישראלים בחזקת כשרות וכשישבעו הרי סר החשש מלב ב"ד דלא יבא לידי ח"ה דחזקה דבאמת נשבע וא"ש. וזהו נכון יותר משארי דחוקים שאמר שם בגמ' כגון דאיכא עדים וכו' ע"ש. אלא לפי הנ"ל לק"מ דאם מסרו לשומר אחר ולא מצי משתבע שבוע' שאינו ברשותו אף דמצי לישבע דלא היה שוה רק ה' דינרים מ"מ חייב לשלם כפי תביעת התובע וכמש"ל ומכ"ש באומר רק סלע היה שוה דחייב לשלם כפי תביעת התובע דדנין בי' משאיל"מ וא"כ א"א לאוקמי המשנה בכה"ג דקתני להדיא דפטור וא"ש. איברא בבא דפחת דכתב בנפחתה ג"כ ה"ל משאיל"מ אף דבזה אין צריך לישבע שאינו ברשותו דהמשכון לפניך צ"ל לפמ"ש וכן לפי מ"ש הגי"ת בעצמו דאלו היה שבועה שאין ברשותו ש"ש דלא היה ק"מ. דהך נפחתה לא היה ביד השומר ראשון רק ביד שומר שני וכן משמע להדיא בבעה"ת שם וא"כ מה שמחולקים בפחת אין שמעון טוען ברי רק הכל מפי לוי דאצלו נפחתה וא"כ גם בזה הוי שומר שמסר לשומר דא"י לישבע שמעון ולוי לא מהימן ליה ולכך חייב לשלם כל הפחת. ויותר טוב שנסבול איזה דוחק בלשון רק יהיה הדין נכון משנאמר דינים דחוקים לא שערום הקדמונים ז"ל וכמ"ש באורים:

ואין לו לשלם וכו' דעת הסמ"ע דאף הרמב"ם דס"ל אם פשעו אשתו ובניו הבעל פטור מ"מ אם מסרו לאיש אחר לכ"ע חייב ולכך לא הביא רמ"א דעת הרמב"ם החולק פה והש"ך כתב היפוך דביד אחד יותר מסתבר ממסרו לאיש אחר מכח קו' ר"ת דא"כ כל אחד ימסור המופקד אצלו ביד אשתו והם יפסידם והוא יושב וחדי. ואמת דסברא זו הובא בס' אסיפת זקנים וכ"כ היש"ש ולולי מסתפינא הייתי מכריע בסברא אחרת לחלק בין ש"ח שמסר לשומר או ש"ש. דבש"ש דחייב בגניבה ואבידה ואפי' בגניבת אונס ע"י חתירה ואפילו הקיפהו במחיצה של ברזל לדעת רוב מחברים וא"כ הגע עצמך ש"ש שהניח אדם שרגיל המפקיד להפקיד אצלו לכנוס לביתו בלי השגחה כלל עליו והוא גנב החפץ שנמסר לו לשומר לשמור והלך לו וכי אין ש"ש מחייב אע"פ שלא פשע כלום וה"ל כמו אונס מ"מ מתחייב דכללא הוא בגניבה ואבידה מתחייב וא"כ ה"ה שמסר הפקדון לשומר השני ואם הוא פשע הא פושע ה"ל לדע' הרמב"ם מזיק בידי' ואין לו לשלם למה לא יתחייב הראשון ומ"ש דגנבו השני ואין לו לשלם דראשון חייב ומ"ש בפשע בו ואין לו לשלם דפטור סוף כל סוף היינו אבידה וכי בשביל דמסרו מידו לידו יהיה פטור ואלו נכנס השני בלי רשות ואכלו ואבדו ודאי דראשון חייב דכללא הוא כל גניבה ואבידה ש"ש חייב ובשביל דמסר הפקדון של חבירו יהיה יפה כחו דיפטור זהו לא שמענו אבל בש"ח דפטור בגניבה ואבידה ואינו חייב אלא בפשיעה ובזה שמסרו לאחר לא פשע דרגיל המפקיד אצלו ואם השני פשע לו יהיה דשני גנבו יהיה פטור ומה לי פשע או גנבו סוף כל סוף אינו מחייב רק בפשיעה והא לא פשע ואין זה אצל השני רק כאלו גנבו ולכך פטור וזהו ברור ונכון וישר בסברא וא"כ אף כאן דהוא ש"ש פשיטא דראשון חייב אך לא מצאתי חבר לזו במחברים וצריך בחינה בספרים אולי יש ג"כ ראיה מדברי מחברים כי לא מלאני לבי לומר דבר חדש מה שאין זכר לו בדברי ראשונים ז"ל

אפילו הוא גדול וכו' וכן פסק רמ"א בסי' ש"מ דהמחזיר חפץ המושאל לאשת המשאיל דלא נפטר השואל ואלו בסי' רצ"א סכ"א כתב רמ"א והוא מתשובת מהר"ם במרדכי ב"מ פ"ג דאם החזיר הפקדון ליד אשת המפקיד דפטור וטרח סמ"ע לחלק דבשאלה כל הנאה שלו צריך שמירה ביותר וכן המלוה על משכון דקונה משכון הוי כשואל והש"ך כתב דדוחק לחלק וגם תי' הב"ח לחלק בין אשה הנו"נ בתוך הבית או לאו לא משמע לי' בישוב דברי רמ"א ומ"מ לדינא הסכים עם הב"ח דאף בפקדון אם אין נו"נ בתוך הבית לא שמי' חזרה ובאמת המעיין בתשובת מהר"ם במרדכי משמע דליתר התאמת הדין כתב דנו"נ בתוך הבית ולרווחא דמילתא ולדינא אמר באמת אפילו אין נו"נ בתוך הבית אך באמת לק"מ דהמעיין במהר"ם יראה כי זה כתוב לעוד כל המפקיד על דעת אשתו ובניו וכו' אבל מתחילה לא בשביל זה פוטר למפקיד כי ודאי י"ל כמ"ש הרא"ש והרשב"א להדיא דאף דנאמר כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד מ"מ לא שמיה חזרה והוא חייב באחריותן כמ"ש בתשובה סי' תצ"ג רק מה בכך דעדיין הפקדון בחזקת השומר מ"מ הוא מסרם לבן דעת והוי שומר שמסר לשומר בשומר שרגיל להפקיד אצלו דלא שייך למימר אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר או לא מהימן לי בשבועה ולכ"ע לא שמי' פשיעה וא"כ כאן דמסרם לאשתו של המפקיד פשיטא דלא מצי למימר אין רצוני וכו' או לא מהימנא בשבועה וא"כ אין כאן פושע על השומר ואי דאשתו אין לה לשלם יתחייב הוא לשלם הא תינח לדעת התו' והרא"ש הא הר"ם במרדכי פסק להדיא שם פ' הנ"ל סימן רפ"ב בתשובה המתחלת ראובן שתבע לשמעון השאלתיך ספר קדשים וכו' כרמב"ם וא"כ מה בכך דלא שמי' חזרה מ"מ הוי שומר שמסר לשומר אך זהו בש"ח אבל בש"ש ומכ"ש בשואל דמסר החפץ ליד אשת בעל החפץ א"כ כיון דלא שמי' חזרה והרי היא ברשות השומר עדיין פשיטא דחייב ואי דה"ל שומר שמסר לשומר הלא גרע לשמירתה דהאישה אינו עליו רק שומר חנם והם ש"ש או שואל וא"כ ה"ל פשיעה כדלקמן סי' רצ"א בסופו וחייב וא"ש. ואין להקשות תינח להר"ם דס"ל כרמב"ם אבל הרמ"א דהביא שני דיעות בסי' רצ"א אם שומר ראשון חייב באחריותו של שני לא ה"ל להחליט הך דינא של מהר"ם דאם החזיר הפקדון לאשת המפקיד דנפטר דחדא י"ל הואיל דספיקא דדינא פשיטא דפטור די"ל קים לי' כהרמב"ם והר"ם אף גם י"ל דס"ל כמ"ש היש"ש וכמ"ש בס"ק הקודם דדוקא באשתו ובניו ס"ל דחייב דאל"כ כל אדם יערים אבל באחר ומכ"ש באשת המפקיד דלא שייך כל אדם יערים לכ"ע הראשון פטור ולק"מ ודוק כי זה ברור:

ויש לאותו פלוני משכון משמע דאין המשכון נזכר בשטר כ"כ הש"ך ויש להבין אם אין היורש יודע אם נאנסה וכן הלוה א"י וא"כ למה לא יפרע הא יש כאן שטר ועיין לעיל סי' נ"ט ולקמן סי' פ"ב במלוה ולוה א"י אם נפרע השטר בחזקתו וגבינן בי' וע"ש בש"ך וצ"ל או דהתם שמא של הלוה גרוע דה"ל למידע כמאמר חז"ל דפרע דייק משא"כ כאן מנין יודע אם נאנסה או דשם אמרינן דשטר בחזקתו ולא נפרע כלל משא"כ כאן דידוע דהיה משכון על שטר וא"כ איתרע שטרא רק דאין נודע אם נאנס המשכון כבר יצא השטר מחזקתו ומספיקא לא גבינן בי':

נשבע הנתבע היסת וכו' הקשה הש"ך הא היורש טוען ספק ואיך ישביעהו מספק ותי' לצדדין קתני דאם אין היורש טוען וודאי החזיר פשיטא דאין כאן שבועה אבל אם טוען ודאי החזיר צריך הנתבע לישבע היסת ויש להבין הא בשיורש טוען וודאי החזיר הא יש ליורש מגו דטוען וודאי נאנסה ויהיה נאמן בשבועה וצריך הלוה לשלם. כמ"ש הש"ך גופיה בס"ק זה א"כ אף בטוען החזיר יהיה נאמן במגו בשבועה ואי דה"ל מגו להוציא הא במקום שטר אמרינן מגו להוציא וצריך לומר דכוונת הש"ך דטוען ברי החזיר לך לא דראה דהחזיר רק דכך צוה לו אביו. וא"כ יכול להשביע היסת כיון דשטרו בידו ומסייע לו ועיין לקמן סי' ע"ה סכ"ב ולפ"ז ליכא כאן מגו דהוא אינו משקר רק אביו לא היה נאמן כי אם במגו דנאנסה והיה צריך שבועה והא מת לא אשתבע וא"כ אין להוציא בלי שבועה כיון דאביו היה צריך שבועה כנודע. ולפ"ז שפיר י"ל כלישנא דש"ע דטוען ברי דנאנסה והיינו דכך פקד אביו וא"כ ל"ק קושי' הש"ך והב"ח דישבע שכדבריו וישלם הלוה דהא לא ראה שנאנסה רק מכח צוואת אביו ואביו מת ולא נשבע וקו' הסמ"ע דאיך קתני נשבע הלוה שלא החזיר הא מודה שלא החזיר רק נאנסה ג"כ ל"ק דהא באמת הך שבועת הלוה אינו מוסב אלמעלה ולצדדין קתני כמ"ש הש"ך. ואם באנו לזה י"ל דא"צ לצדדין רק מה שטוען נאנסה היינו דאביו פקד בבירור שחייב לו כי אין משכונו בידו וא"כ לפי דברי הלוה שלא החזיר ע"כ נאנסה ולכך טוען ברי נאנסה והלוה דאמר לא נאנסה ולא מהימן ליה אמרינן א"כ החזיר ולכך ישבע וא"ש. אך לפי שהעליתי לקמן בכללי מגו דלכך לא הוי מגו להוציא במקום שטר לח מטעם דהוי כגבוי רק דחזקה שטרך בידי מה בעי מסייע עלי' ע"ש א"כ לק"מ מכאן דכאן הא הלוה לא טען דפרע עד דנימא ה"ל להחזיר שטרו רק הוא טוען פשע או שלח יד במשכונו והוא לא ידע. וא"כ הוי מגו להוציא ולק"מ אך מכל מקום י"ל הפירוש בש"ע כמ"ש:

וטוענים יתומים וכו' כתב הש"ך דווקא דטוענים ברי אבל אם טוענים שמא אף דטענינן ליתמי לקוח הואיל ואביהם מצי לטעון כך מ"מ ממושכן הוא בכדי דמיו דגוף החפץ של לוה לא טענינן עד יטענו ברי כך צוה אבינו. ולדבריו אדם שמת והניח משכנות ולא פקד יהיה הלוים נאמנים שחייבים עליהם פ"א ולא ידעתי מנ"ל זה דהא כללא הוא כל מה שיכול אביהם לטעון טענינן ליתמי ובפרט לדעת הש"ך שהסכים לעיל כדעת רשב"א בתשובה דב"ח קונה משכון וה"ל כלקוח ונאמן בכדי דמיו אפילו ל"ל מגו כלל, ומדברי בעה"ת שער מ"ט ח"ג ד"ה משמע להדיא כסמ"ע דהרי כתב דישליש החמשים עד שיגדלו יתומים וישבעו שבועת יורשים שלא פקדנו אבא ולדברי הש"ך צריכין לישבע שפקד האב שכך חייב לו הלוה על המשכון ומה זה שלא פקדנו אבא ועוד כתב במה שטען הלוה שקרובים ישבעו שכך צוה ופסק דפטור אפוטרופס לישבע כי חובה עליהם לטעון כל טענות שאפשר לטעון וכו' ובשלמא דסגי במה שטוענים אילי חייב שפיר כתב שבועה זו מה טיבו כך חובתם לחפש בזכות יתומים ולטעון כל אפשרי אבל אם לא סגי רק שיטענו שכך צוה בבירור ואי לא צוה עול הוא בחיק יתומים ליטול מיד הלוה א"כ איך חובה עליהם לטעון וכי הרשות להם לטעון שקר וכי זהו חובתם או כך יפה להם ח"ו דובר שקרים לא יכון ואי דהיתומים טוענין כך צוה והקרובים לא ידעו בממ"נ מה טיבו של שבועתם הא לא ידעו ואי דהלוה טוען הם ידעו דלא צוה א"כ עדיין קשה מה זה שכתב שחובה עליהם לטעון כי חובה עליהם להיות סנגורים ליתומים הטוענים שקר ולא יגנבו המעות עד שיגדלו וישבעו וכי יניחו לישבע לשקר וגם מה יועיל אמירת קרובים הן לזכות והן לחובה הלא הם פסולים ליתומים לכן ברור כדברי סמ"ע דבשמא אין מוציאין ויפה כתב בעה"ת שחובה על אפוטרופסים לטעון ואין נ"מ אי צוה או לא צוה:

וישבעו שבועת היורשים כתב הש"ך לקמן בסי' ק"ח ס"ה מבואר דוקא בדטען אשתבע לי אבל בדלא טען לא משבעי' לי' ול"נ דאין דומה להתם דשם מיירי בשטר ואלו חי המלוה והיה טוען הלוה פרעתי לא היה מחויב המלוה שבועה אלא בדטען אשתבע לי ה"ה במותו אין יורשי המלוה חייבי' לישבע שלא פקדנו רק בדטען השבע לי. משא"כ כאן דליכא שטר רק משכון ואלו המלוה חי והיה בסך הלואה המלוה והלוה מחולקים לא היה נוטל רק בשבועה אע"פ דלא טען השבע לי כדינו של גאונים הואיל ולא טען על גופו של חפץ רק על דמיו כהנ"ל וא"כ אף במותו צריכין יורשי' לישבע שלא פקדנו אפילו בדלא טען כלל ופשוט:

אבל אם הוא מדברים העשוים וכו' כתב הסמ"ע אפילו ליכא עדי ראה כלל וא"כ אלו אביהם חי היה נאמן במגו דלקוח מ"מ גבי יתומים כיון דהוא אמר חפץ זה שסימנו כך שאול הוא בידו ממני ביד אביהן היו והב"ד מכריכין ליתומים להראותו ואם מכוונים הסימנים והוא עשוי להשאיל ולהשכיר מחזירין ליד התובע מה דלא היו מכריחין למלוה כשהיה חי. הש"ך השיג והסכים למהרש"ל דטענינן ליתמי מה דאבוהן מצי לטעון וא"כ בעינן עדי ראה. ובאמת שניהם לא דיברו להלכה כי הש"ך לשיטתו אזיל כי לקמן השיג על הש"ע ורמ"א בסי' רצ"ז באריכות ואני בררתי שם בס"ד כי לא ירד לעומק הלכה כראוי והעיקר שם כמ"ש רמ"א והתו' והרא"ש בפ' א"נ דודאי על סימנים אפילו מובהקים לא סמכינן להחזירו ליד התובע רק צריך שיכירו עדים בטב"ע שזהו כלי של פלוני רק אין הב"ד מכריחין ליתומים להראות החפץ לעדים שיכירו בטב"ע אמנם אם אמר סימנים והב"ד רואים החפץ ומכוונים הסימנים לפ"מ שאמר א"כ רגלים לדבר שזהו החפץ שטוען עליו ולא שכיח דמתרמי חפץ שסימניו שוי' ובזה מכריחי' ליתומים להראותו לעדים ואם אח"כ יכירוהו העדים בטב"ע מחויבים להחזיר. זהו העיקר מ"ש התוס' והרא"ש והן דברי הרמ"א לקמן סי' רצ"ז ע"ש. ולפ"ז מ"ש הסמ"ע דמשמע מדבריו דאין כאן עדים כלל אשר מכירים החפץ בטב"ע שהוא שלי רק הוא נותן סימניו ובזה ס"ל לסמ"ע דמחזירין וזהו אינו נכון דעל סימני' גרידא אינו מחזיר וכמו כן מ"ש הש"ך דלעולם אין מחזירין עד שיהיה ראה ג"כ אינו נכון רק אם הוא יש לו עדים המכירים בטב"ע אע"פ שאינם רואים והוא נותן סימנים כמ"ש הסמ"ע ג"כ מכריחים הב"ד להראותו לעדים ואם הם מעידים שמכירים מחזירים לו וזה ברור ונכון. אלא זהו אם הם אינם טוענים ברי שכך צוה אבל אם טוענים ברי שכך צוה פשיטא דלא מהני סימנים כלל כמבואר ברמ"א לקמן סי רצ"ז וכמ"ש שם באריכות וכמש"ל ע"ש. ולכך הסמ"ע לשיטתו דפי' דכאן מיירי דאינם טוענים ברי שכך צוה וא"ש. שוב ראיתי בט"ז שביקש לחלק בין הך דלקמן בסי' רצ"ז דאיירי בדברים שאינם עשויים להשאיל ואיכא עדי פקדון ובין דברים העשוים להשאיל וליכא עדי פקדון דכל טעמו של הרא"ש והטור לקמן דלא טענינן ליתמי מילתא דל"ש והיינו שימסרנו בפקדון ואח"כ ימכור לו משא"כ דברים העשוים להשאיל. שכיח שימלך למכור. ומלבד דגם הש"ך כתב סי' הנ"ל דגם זה לא שכיח שימכור דברים העשוים להשאיל ואין אדם עשוי למכור כליו אף גם במחילה מכבודו דשם אין הפי' לא שכיח דימכרנו דלמה לא שכיח רק אנן ראינו סימנים מכוונים לזה החפץ וה"ל עדי ראה רק חיישי' דלמא מתרמי זה כזה בסימנים זה לא שכיח ולא טענינן ולכך צריך להראותו לעדים שיכירוהו בטב"ע וכ"כ לקמן הפרישה דזה ל"ש שיזדמן עוד חפץ שסימן כסימן זה ברור. ולכך מצריכין שיאמר סימנים וא"כ אין מקום לדבריו כלל וזה ברור:

וי"א דה"ה דמעות וכו' כל האחרונים השיגו לרבינו ב"י בזה דהא המעות להוצאה ניתנו כמ"ש הרמ"א והרב הש"ך כתב נוסחא מוטעת נזדמן לרבינו ב"י ברבינו ירוחם ואם כי הם החליטו הדבר לדידי מספקי טובא ויש לדעת רבינו ב"י מקום לסמוך עליו כי הב"ח כתב בהשגתו על הב"י וראיה ברורה מפ"ב דקדושין במלוה ברשות בעלים וכו' ואפילו הוא בעין כאלו הוציאו יחשב עכ"ל ואני אומר משם ראיות ב"י דהא שם דף מ"ו פליגי בקדשה במלוה ת"ק ס"ל אינה מקודשת ורשב"א אומר בשם ר"מ מלוה הוא כפקדון ואמרינן במאי קמפלגי במלוה ברשות בעלים לחזרה קמפלגי דת"ק ס"ל דאינו ברשות המלוה לחזור בו ולתבוע מעותיו אע"פ שהם בעין וא"כ אינה מקודשת ורשב"א סבירא ליה דיכול לחזור ולתבוע מעותיו וא"כ הרי הם רק כפקדון בעלמא ויכול לקדש בו אשה דשלו הם וברשותו קאי ופריך הגמרא אלא הא דאמר ר"ה השואל קורדום מחבירו בקע בו קנאה לא בקע בו לא קנאה לימא כתנאי אמרה לשמעת' ומשני עד כאן לא פליגי אלא במלוה דלא הדרא בעיניה אבל בשאלה דהדר' בעינה כ"ע ס"ל דוקא בקע בו עכ"ל וא"כ ברור דלת"ק דאם הוא ביד לוה אע"פ שלא הוציאה אין ביד מלוה לתובעם. וגלל כן אינו ברשותו לקדש בו אשה כלל אין דינו של הב"י מחוור כמ"ש כל המחברים כיון שהגיע מעות ליד גוי אף שהם עדיין בעין תו יצא מרשות ישראל לגמרי והרי הן של גוי אבל לרשב"א דס"ל דהוי כפקדון ויכול לקדש בו אשה דהרי יכול לחזור בו א"כ יתכן דינו של ב"י דהא הם של ישראל לגמרי והם רק כפקדון ביד גוי כל כמה דלא השתמש בהן ויכול לקדש בו אשה א"כ פשיטא דבנפל הוא כפקדון של ישראל ביד גוי וחייב להחזירו. ומדברי הב"ח גופי' משמע דתלי' בהנך דעות. ומעתה צריכין אנו לברר כמאן קי"ל הלכה וברור דהלכה כת"ק דאינה מקודשת אבל נראה לפמ"ש התוס' ב"ק דף ע"ט ד"ה תקנו וכו' דבהך דשואל קורדום יש שלשה מחלוקות לר"ה לא תקנו ביה משיכה כלל ויכול לחזור בו קודם שבקע בו ולר' אלעזר דאמר כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים ד"ת יכול לחזור בו ומדרבנן עפ"י תקנה א"י לחזור כיון דמשך ור' אמי ס"ל אפילו ד"ת א"י לחזור ולכך מעל וקי"ל כוותי' דר"א כמבואר שם בגמרא ובכל הפוסקים דתקנו משיכה בשומרים וא"כ אם בקורדום דהדרא בעינא קימ"ל דמשעה שמשך לא יכול לחזור מכ"ש במלוה דלא הדרא בעינה ולכך קי"ל דמלוה לא ניתן לחזרה. רק אי גם המלוה הוא רק מדרבנן דתקנו ביה משיכה כמו קורדום לר"א או נימא במלוה דלא הדרא בעינ' לכ"ע הוי דאורייתא בזו יש לספק ונראה דגם זה מדרבנן דהא ודאי רשב"א דס"ל מקודשת ע"כ דס"ל דלא תקנו משיכה בקורדום דאם בקורדום תקנו מכ"ש במעות ואיך תהיה מקודשת הא עפ"י תקנתא דחז"ל נפקע רשות כדאמרי' בכל דוכתי במקדש באיסורי הנאה דרבנן והגע עצמך המוכר כלי לחבירו וחבירו קנאו במשיכה וכי יכול המוכר לקדש בו אשה אע"פ דמהתורה לא קנאו הלוקח והוא ברשות המוכר וה"ה בזה ואפילו לגבי מעילה ס"ל לרמב"ם דלא כתוס' דס"ל הואיל ותקנו משיכה אי נתן קורדום של הקדש לחבירו מעל ויצא לחולין ודלא כתו' הנ"ל דס"ל דלהך מ"ד צ"ל דהוי דאורייתא דהא הרמב"ם בפ"ב מהלכות שכירות פסק דתקנו משיכה בשומרים ומ"מ פ"ו מהל' מעילה פסק דיוצא לחולין וכו' ש"מ דס"ל דאלים תקנת חכמים להפקיע אפילו ידי מעילה וא"כ כ"ש לענין קידושין ועכצ"ל דלא ס"ל לרשב"א דתקנו משיכה בשומרים כלל וא"כ לפ"ז לת"ק דס"ל דאינה מקודשת אי אמרינן דס"ל במעות הואיל ולא הדרא בעינה מהתורה א"י לחזור א"כ תו לא מצינו דיהיה חולק ארשב"א דס"ל דלא תקנו משיכה בשומרים גבי קורדום וכיוצא בו דמה שסבר במעות דאינו חוזרת הוא ד"ת אבל דחכמים תקנו לא מצינו לו ומהכ"ת לחדש פלוגתא חדשה מה דלא מצינו ולמה נימא דפליגי בתרתי אי ד"ת יכול לחזור במלוה ואי תקנו משיכה בשומרים מחלוקת זו אין צריכה ואפושא פלוגתא היא וא"כ קשה להני בי רב דס"ל דפליגי במלוה ברשות בעלים לחזרה הך מילתא דר"א וכן קימ"ל במרובה דף הנ"ל דתקנו משיכה בשומרים דלא כמאן דהא כ"ע ס"ל דלא תקנו כלל. ועיין בריטב"א לקידושין דכתב להדיא דמגופי' דברייתא דייקינן דבהך פליגי במלוה ברשות בעלים לחזרה ולא בסתמא דמלוה ע"ש. וא"כ קשיא לר"א ור' אשי במרובה. ועכצ"ל דלר' אלעזר לא נחלקו כלל בד"ת דבדין תורה אפילו מלוה חוזרת רק פליגי בתקנה אי תקנו משיכה ור"א ס"ל כת"ק וכ"כ הריטב"א דרבנן כר"א קיימי. ולפ"ז הא דתקנו משיכה לגרע כח המשאיל בישראל אבל ישראל המשאיל לגוי מהכ"ת לומר תקנה ואנה מצינו זו דיתקני חז"ל תקנה לגוי ולגרע כח ישראל ולהוסיף כח הגוי דבר זה לא היה ולא מצינו ואין לנו אלא ד"ת וא"כ כל זמן שהמעות בלי הוצאה ממנו כלל ביד גוי הרי הוא ברשות ישראל ויכול לקדש בו אשה והרי הוא כפקדון וא"כ פשיטא דהוי אבדת ישראל כמש"ל. איברא דיש לפקפק לפמ"ש באסיפת זקנים בשם הריטב"א שם ב"מ פרק השואל דלכך ס"ל לר"ה דלא בקע יכול לחזור דר"ה ס"ל משיכה לאו קנין מד"ת רק תקנת חכמים וס"ל בשומרים לא תקנוהו ור"א פליג וס"ל דאף בשומרים תקנוהו. ולפ"ז ר"ל דס"ל משיכה מפורשת ד"ת אף בשומרים מודה ר"ה ומכ"ש אינך אמוראי דא"י לחזור בו דקניה במשיכה. וא"כ עדיין קושי' הנ"ל במקומו דבגוי ודאי א"י הישראל לחזור דקימ"ל כר"י לישראל בכסף וא"כ לנכרי במשיכה ד"ת וא"כ לכ"ע א"י לחזור בו והוא קנין ד"ת. מיהו נראה דהרי"ו והב"י ס"ל דלא תליא בזה אף דמשיכה קנין ד"ת ה"מ במקנה גוף הכלי והחפץ אבל בשאלה אין מקנה לו רק תשמיש וכ"כ הריטב"א לקידושין בשם רבו דאלת"ה הא שאלה הוי ליומא כעין מתנה וכמ"ש הריטב"א שם ובמתנה כתבו תוס' ע"ז דף ע"א ד"ה פרדשני וכו' ע"ש דלכ"ע משיכה קונה ד"ת ועכצ"ל כמ"ש הריטב"א בקדושין. ועוד דהא רב אשי ס"ל בפ"ב דבכורות משיכה בישראל קונה ור' אשי דייק בב"ק דף ע"ט ממשנה דתקנו משיכה בשומרים. ואלו תלי' זה בזה מה צורך לדייק הא הדבר מבואר בעצמו וכן כל החרדה שהחריד הגמרא לומר דבמלוה ברשות בעלים לחזרה פליגי דלא יהיה רב כתנאי ועדיין רב כתנאי דהא רב ס"ל דמשיכה קונה ד"ת כמ"ש תו' להדיא ע"ז דף ע"א ע"ב ד"ה מידי ע"ש וא"כ א"א בחזרה וכ"ת בהך דמשיכה קונה או לא לא נ"מ אי רב אמר כתנאי דבלא"ה ר"ש פליג וס"ל מעות קונה דא"כ לא מקשה תו' שם דרב כתנאי והוצרך לשנויא דרב איירי במלוה שהתחיל להוציא דלפמ"ש לק"מ דבהך לא נ"מ אי כתנאי ועכצ"ל דלא תליא זה בזה כן ר"ל ליישב דברי רי"ו וב"י. אמנם מדברי תוס' ב"מ דף מ"ג ד"ה מאי וכו' משמע דס"ל כמ"ש ריטב"א לעיל דתליא אם משיכה קונה ד"ת או לא דיש להבין בגמרא שם דפריך לר"ה המפקיד מעות מותרין אם הוציא מעל הגזבר לר"ה מאי איריא הוציא אפילו לא הוציא נמי וקשה הא בדף כ"ט ד"ה והוי וכו' הקשה תו' מה קושיא הא אפילו בשואל קורדום כ"כ דלא השתמש בו לא מעל לר"ה ותי' ה"מ בקורדום אבל במעות אפילו הן עדיין בעין א"י לחזור וא"צ ליתנם בעין ע"ש וקשה תינח למ"ד מלוה ברשות בעלים לא ניתן לחזרה אבל למ"ד ניתן לחזרה א"כ במכ"ש במפקיד מעות מותרין דלא הלוה לו להדיא רק הרשהו אם יצטרך וא"כ מה קושיא דלמא הך ברייתא אתיא כהך תנא כרשב"א דס"ל מקודשת דמלוה יכול לחזור ומכ"ש במפקיד ולכך כ"כ דלא הוציא לא מעל וצ"ל דא"כ דאתיא כהך תנא אדתנא אם הפקיד מעות מותרין לא מעל אם לא הוציא לאשמועינן רבותא טפי דאפילו הלוה הגזבר מעות הקדש ולא הוציאו הלוה דלא מעל הגזבר ומכ"ש במפקיד מעות מותרין א"ו דוקא מפקיד ולא מלוה וקשיא לר"ה או דקי' ליה לגמרא דהך משנה דגזבר אליבא דהלכתא אתמר וקימ"ל כוותיה ולכך פריך מיניה לר"ה וא"כ ל"ל דס"ל מלוה לחזרה דהא לא קימ"ל כן. ולפ"ז אין מקום לקו' התו' דהקשה האי דאמרינן נתן לספר לא מעל הואיל ולא משך תספורת לר"ה מה בכך הא מותר להשתמש במעות וא"כ מעל וקשה מה קושי' דלמא הך אתי' כתנא דמלוה ברשות בעלים לחזרה ולא עדיף הך ממלוה גופי' ולא מעל משא"כ כאן ע"כ איירי כמ"ש כמ"ד לא ניתן לחזרה כמ"ש ואין מקום לקו' התו'. ועכצ"ל דסבירא לי' לתו' כמש"ל בשם ריטב"א וא"כ הא ר"ה דסבירא לי' כר"י דמעות קונות ד"ת ע"כ מוקי לה הא דקתני לספר לא מעל בספר נכרי כמ"ש התוס' וא"כ בגוי משיכה קונה לכ"ע מלוה לאו לחזרה קאי וקושי' התוס' שפיר דה"ל למעול ודוק כי הוא נכון וברור בישוב דברי התוס'. ובאמת גם הרא"ש עמד בקושי' התוס' כנ"ל ומזה ג"כ מוכח כנ"ל ולכן הרמ"א דחולק כביר מצאה ידו בראי' מפוסקים כמ"ש ובפרט דגם לא מצינו בא"ע בשום מ"ד ופוסק דאם קידש אשה במלוה שיש לו ביד גוי קודם שהוציאה דיש בו חשש קידושין דלפי דעת מחבר דהוא בחזקת ישראל כמש"ל פשיטא דיש בו חשש קדושין וצ"ע. איברא דמלוה דיש לו ביד גוי במה קני' לאשה לקדש בו בק"ס מטבע אינו נקנה בחליפין בא"ק בלא"ה מקודשת מכח קרקע במ"ג חדא מי יימר בגוי שייך מ"ג ועוד במ"ג אפילו במלוה מקודשת וכמו"ס בפקדון לא שייך כמש"ל בשם מהרי"ט. מיהו עדיין יכול ליתן אגב קרקע וקרקע בשאלה והדמים בנתינה לחלוטין וא"כ בקרקע אינה מקודשת דה"ל כשאלה. ועכ"פ יש לרבינו הגדול יתד לסמוך בו ולא לשוי' לטועה כאשר חשבו אחרונים ז"ל:

וכבר יצאו לגמרי וכו' וכתב הסמ"ע דמהר"ם סיים על המשכון של ישראל ביד גוי אם הוחלט המשכון ביד גוי דהיינו שעלה עליו הריב' והקרן יותר משוים דהגוי דינ' ליזל בתר ערב' ונכסי דבר נש אינון ערבין א"כ המשכון מוחלט לגוי וזכה בו המוצאו עכ"ל וכתב הסמ"ע דמזה סיוע לרמ"א דכ"ש במצא מעות וגלל כן כתב הש"ך דהשמיטו המחבר הואיל דפסק כרי"ו דאפילו במעות לא זכה המוצאו. ואני לא הבנתי איך זה דומה לזה דשם הטעם כמ"ש דעדיין המעות ברשות ישראל ולא קנאם גוי אבל כאן הרי חובותיו רבו משויו והרי מוחלט לו. ולכן נרא' דודאי אין כוונת מהר"ם דישראל החליט המשכון לגוי ואמר יהיה שלך בחובך דפשיטא דהרי הוא של גוי וא"צ להטעם דגוי בתר ערבא אזיל וכו' אלא דממילא מוחלט כיון דגוי א"י לתבוע בישראל רק במשכון דבתר ערבא אזיל ועיקר שעבודו עליו והחוב יותר מן שוי משכון מהכ"ת יתבע ישראל המשכון לשלמו יותר מהראוי וא"כ ממילא מוחלט לו אך זהו אם אין הלוה יכול לומר אעפ"י שחוב יותר מן המשכון אשלם לך שוי המשכון ולא יותר כי המשכון שלי א"כ פשיטא דמוחלט המשכון לגוי וכן משמע במרדכי בפ' מקבל דעת חכמי רבותיו של מהר"ם דבידוע דחובו יותר מכדי משכונו א"י לפדותו עד שישלם הכל אבל לפ"מ דהעלה המחבר בסי' זה סעיף כ' ולקמן בסי' ק"ט אפי' ביורש דאין מחויב לשלם היתרון כלל מה שנ"ח לו ומ"מ א"י לומר אקבלנו בכל חובי רק משלם לו שויו והנשאר מפסיד א"כ עדיין אין המשכון חלוט לו דמה בכך שמשכון אינו כ"כ כמו החוב מ"מ יכול לישראל לשלם שויו וחייב להחזירו מהדין והרי כאלו לא הלוה עליו רק בכדי שויו דלכ"ע אין מוחלט. ואפשר לומר הואיל בערכאות ובדיני גוים א"י להוציא משכון מגוי א"כ ישראל מתייאש ממנו וא"כ משום יאוש נגע בו ולכך הוא של מוצאו ולכך לא כתב זה הדין במשכנו של ישראל ביד גר והחוב יותר מהמשכון והישראל מת והיורשו אין לו לשלם המותרות ואם כן הרי זה כמו משכון בגוי דמ"ש דלפמ"ש משום יאוש זה לא שייך בגר דיש לאלקים שופטים בארץ אמנם הרב המחבר לא סבירא ליה משום טעם זה כנראה מלשון מהר"ם אבל מהרי"ט בחלק ח"מ סי' פ"ד דחילק דוקא כשמשכון ביד גוי אבל הושלש ביד ישראל לשעבודו של גוי לא דהא ישראל צריך לפרוע מעותיו וליקח המשכון ש"מ סבירא לי' מטעם יאוש בעלים דלטעם הזה יש חילוק דביד ישראל אינו מייאש אבל להב"י יהיה המשכון ביד מי שיהיה סוף כל סוף מוחלט לו המשכון וצ"ע מיהו אם הטעם להדיא משום דגוי בתר ערבא אזיל הא כתבו הש"ע וטור י"ד סי' ק"ע דעכשיו דיניהם כדינינו דלא אזלי בתר ערבא אבל לפמ"ש משום יאוש אף לדינינו שייך:

זכה שמעון בכל המשכון כתב הסמ"ע אם מעצמו הלך ומשכנו אצל ישראל בלי צוי גוי אם מת הגוי ג"כ אין מחויב ליתן המשכון לישראל ראשון רק אם הניח יורשים ויודעים מזה ודעתם לפדות המשכון חייב להחזירו לישראל הראשון משא"כ כשצוה הגוי למשכנו אצל ישראל אחר ומשכנו אין מחויב להחזירו כלל וכ' הש"ך דב"ח חולק דלעולם אין מחויב להחזיר כ"ז שאין היורשים באים לפדותו ולכך הניח הש"ך דין זה בצ"ע ואני לא הבנתי מקום ספק כיון דקי"ל גוי יורש אביו ד"ת ואם כן מ"ש דהגוי חי דמחויב ליתן לישראל לפדותו כמ"ש הרמ"א בי"ד סימן קס"ט ומ"ש דמת הגוי וקם בנו תחתיו הלא ככח האב כן כח הבן מבלי שינוי ולכן דינו של הסמ"ע ברור בכל אופן אך נראה ה"מ בהניח בן לירש אבל לא הניח זרע רק קרובים לפמ"ש הרמב"ם בהל' נחלות פרק וי"ו דין ט' גוי יורש את אביו דבר תורה אבל שאר ירושות הן מניחי' אותם לפי מנהגם וכ' המ"מ דסדר נחלאות לישראל לבד נאמרו א"כ משמע דאין כאן ירושה תורה ומכ"ש שאר אב דלית ליה כלל כנודע ואם כן אפשר דאין מחויב ליתן לפדותו כיון דאין להם משפט ירושה:

יש להסתפק הש"ך כתב מה זה מקום ספק מ"ש משכון של גר ביד ישראל וקדם אחר וזכה בו דזכה במה שהוא יותר מהחוב וכ"כ מהרש"ל ביש"ש פ' הפרה ובאמת ספקו של מרדכי דהואיל דישראל השני קבלו בפקדון מישראל ראשון אפשר דגרע הוא ספק קלוש כמ"ש מהרש"ל דהא פסק כח ראשון והרי הוא הפקר אלא שיש לי ספק אחר עצום דבממ"נ איך יכול השני לזכות הא הקשה הגהת הרא"ש שם בב"ק הא ה"ל גזל גוי ואסור וגוי יורש אביו ד"ת וצ"ל דהואיל בהיתרא וברשות גוי בא לידו ה"ל כהפקעת הלואתו ומותר דמ"ש דיהיב לי' זוזי או חפץ סוף כל סוף בהיתרא בא לידו ולפ"ז אין זה דומה למשכנו של גר כלל דהתם כל זמן שהגר חי אין לישראל הראשון שום צד זכיה בו ובמות הגר הא לא זכה בו ישראל הראשון וקדמו השני לזכות אבל כאן תיכף בהגיע המשכון ליד ישראל הרי מופקר ורחמנא אפקר' להלואתם והרי ישראל זוכה בהפקר רק צריך להחזירו מחמת אלמותו של גוי וינתן בפלילים ואלו ידי ישראל תקיפה לדון בדינינו היה פושט לו הרגל וכזה במשכון ואם כן הרי תיכף זכה בו וכשהפקידו ביד ישראל שני שלו הפקיד דזכה בו מהתורה ובדינינו ומה יועיל אח"כ זכי' של שני כבר קדמו הראשון איברא דמדברי הגהת הרא"ש משמע דאין בכלל הפקעת הלואתו פקדון ומשכון וצ"ל דוקא מלוה להוצאה ניתנה אבל לא חפץ ודבר מסוים והא דאמרי' דאם מת הגוי דאין להחזיר המשכון ליורשים אעפ"י דיורש גמור הוא היינו באין יודע ואם כן ה"ל כאבידת גוי דהא נאבד הוא ממנו וכמ"ש היש"ש להדיא דה"ל אבידה ובאמת אם היורשים יודעים ממנו חייב להחזירם דה"ל גזל. וא"כ דמי לגר לגמרי דהא לא חל ענין אבידה רק במותו ואז זכה ישראל השני. וזהו הסברא מסתייע לי' ממ"ש רמ"א בא"ע סי' כ"ח סי"ב קדשה במשכון שיש לו מכותי אינה מקודשת וקשה הא הוי הפקעת הלואתו וע"ש בב"ש ולפמ"ש ניחא וכן מיושב הא דאיצטריך רעהו למעט גוי' מדין שומרים הא בהגיע חפצו של גוי יכול לזכות בו ומה ד"ש יש כאן אלא דבפקדון לא שייך זה וה"א דישבע ש"ש שאינו ברשותו. אך לעומת זה מסתימת כל הפוסקים דלא חילקו בדינים הללו אם היורשים תובעים המשכון או לא וכן כתבו כולם הטעם דלכך הפקעת הלואה מותר משום דבהיתרא בא לידו ולא לאמרו להוצאה ניתנה משמע אפילו בפקדון וכן משמע להדיא בתשובת מהרי"ו סי' קל"ח ע"ש ובקושי' נ"ל רעהו אצטריך למעט גר תושב דאתה מצוה החיותו ומכ"ש דאסור להפקיע הלאותו ומ"מ דין שומרים לית לי' דלא נאמר רק לישראלים וא"כ ספק עצום הוא אם ישראל השני זכה ודעת של תורה מכרעת ממש דהדין עם הראשון ולכך יפה עשה הסמ"ע דנתן לעיל בסעיף מ' הטעם דזכה ישראל השני הואיל ונתן לו רבית ש"מ דישראל סילק זכותו ונתרוקן זכות הראשון לגמרי דלולי כן דאם הלוהו בלי רבית הרי כאן ספק כמו בסעיף זה ובחנם השיג עליו הש"ך:

מפירי דארע' הסמ"ע פי' כל הפירות כפי שויין שמין לו לגביות חובו ותמה הסמ"ע למה לא יאכל כל הפירות בנכייתא ותי' הש"ך דאיירי דכבר יכול לסלקו וכלה שני משכנת' אך עדיין אין מיושב א"כ מי מכריחו למלוה להמתין שנה אחר שנה עד שיקבל הפירות לפרעון יעשה שומא וחלטה בגוף קרקע ולכן נראה דכך פי' דש"ע אזיל לשיטתו דסבירא ליה דמשכנת' לא שרי' רק במשכנתא דסורא במישלם שנין אלו תיפוק ארעא דא בלי כסף ואם כן היא קמ"ל דלא זו נאמן דמשכנתא בידו לגוף החוב אף דגם היא בידו כמשכנתא דסורא ועד שיהיה נפרע החוב ומישלם שנים הקצובים אוכל הכל מפירי דארעא כפי שקצב וזהו הפי' מפירי דארעא היינו בזול כפי שקצב שבמשלם שנין יצא קרקע בלי כסף ושהיא שכורה בידו עד זמן ההוא וזה ברור:

אם נגנב קודם וכו' בתשובת הרא"ש אשר ממנו מקור הדין הזה הי' כך ששכר לו חביות ונתן לו בעבור החביות לשכרו משכון ואחר כך החזיר לו החביות ושאל משכונו ואמר לו שיבח בזמן ויחזירנו לו ובין כך ניטל המשכון ע"י גנבים וכ' הרא"ש דאם נגנב קודם זמן שקבע עדיין הי' מיטל עליו לנערו וש"ש משום פרוטה דר"י משא"כ אחר כך דאין עליו חיוב לנערו כלל. ומזה מבואר דלא סבירא לי' להרא"ש מ"ש לעיל ס"ק י"ז וי"ח בשם ריטב"א דשטוח וניעור לא משוי לי' ש"ש רק היכי דתחילתו הי' ג"כ מצוה בהלואה דהא כאן לא הי' תחילתו מצוה כלל דהא השכיר לו חביות בשכרו ומה מצוה איכא והנה הב"י הרגיש וכ' ועיין נ"י מ"ש בשם ראב"ד ורשב"א והיינו דהעלו דודאי משום פרוטה א' נעשה ש"ש לכל זמן דמה קצבה יש בשכר ואם כן יש להבין בהרא"ש ל"ל הטעם דהי' מחייב לשטח ולנער באותו זמן שקבע לו שיבא ויטול משכונו הא בלא"ה כיון שקבע לו זמן עד מחר אם כן עד אותה זמן עדיין שמירה ראשונה עליו ולא כלה שמירה ראשונה ואם כן בתחילה קודם שהחזיר לו החביות והי' אצלו משכון גמור הרי הי' ש"ש מפרוטה דר"י והרי הוא ש"ש כל משך זמן שהוא שומר עליו וכי אתה מצריך פרוטה דר"י בכל יום ובכל רגע וצ"ע לכאורה אמנם נראה דבלא"ה יש להבין ברא"ש דזה השכיר לו חביות והוא נתן עבורו משכון ומשוי' לי' לש"ש אימת נעשה ש"ש כשקיבל השני החביות דזולת זה הרי מניחו לנער חפצו ואינו ש"ש כמ"ש הרא"ש גופי' ואם כן הא הוי שמירה בבעלים שמור לי ואשמור לך דזה ש"ש לחביתו וזה ש"ש למשכונו. ועכצ"ל דאחר שהחזיר לו החביות וביקש ממנו משכון שאל ממנו בעל החביות שיניח לו עוד המשכון על זמן מה ואם כן נעשה שומר חדש עליו ולא משמירה ראשונה שכלתה בהחזרת החביות לבקש' המשכון ואם כן דנעשה שומר חדש עליו אז הוי שמירה שלא בבעלים דכבר הוחזר החביות ואע"ג דבבירא לי' לרא"ש וטור שכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים מ"מ הוי שמירה בבעלים כמש"ל סי' שמ"ה צ"ל דסבירא לי' לרא"ש בתשובה כמ"ש באסיפת זקנים בשם בעל השיטה דמיירי דתוך זמן של שכירות ראשונה החליף להשכיר ולכך בהדדי שייכי אבל אם שכר אח"כ דכלה זמן שכירות ראשון כבר כלתה שמירה ראשונה ומה טיבו של זה לזה ע"ש ובריטב"א ולפ"ז דשמירה חדשה בא לכאן א"כ לא מהני דנעשה בזמן משך המשכון ש"ש מפרוטה דר"י דאז היה שמירה בבעלים ולכך טרח הרא"ש לומר דאף עכשיו מחויב לנערו והוי בכלל פרוטה דר"י והוי ש"ש וא"ש ודוק. אבל זולת זה ברור דמודה הרא"ש בשביל פ"א נעשה שומר לעולם כמ"ש הרשב"א:

ונשרף המשכון וכו' זהו לדעת הרמב"ם וסייעתו וכמו שפסק המחבר לקמן סי' צ"ב דחשוד שטען על פקדון נאנסה פטור אבל להרמ"ה ורבינו ישעיה דסבירא להו דחייב לשלם כיון שאינו יכול לישבע אם כן י"ל כאן דגוי צריך לישבע דלא פשע ודלא שלח יד וכדומה מש"ש וא"י לישבע דהוא חשוד כמ"ש הב"י סי' כ"ח ע"ש ואם כן הגוי חייב לשלם לו מדין תורה רק א"י להוציא מגוי מחמת משפט ערכאות ואם כן שמעון דלוה מגוי וחייב לגוי משועבד לראובן מדר' נתן ואם כן הא יכול ראובן להוציא מעותיו מן שמעון ועיין לקמן סי' פ"ו מ"ש אי שייך דר"נ בזה שישראל חייב לגוי ונ"מ אף לדידן אם הגוי חייב בד"י ופטור בדא"ה דלא מצי לתובעו לגוי: