אורים ותומים, תומים נז

וה"ה בשטר שנמחל שעבודו אע"ג דהיינו שטר פרוע מיירי דמחל רק שעבוד קרקעות אבל גוף החוב נ"ח לו ומ"מ אסור להשהותו סמ"ע והש"ך חולק דכה"ג הואיל ועומד להתפרע מב"ח לא מיקרי אל תשכן וכו' וצ"ע כי אמת מהך דברי הרא"ש בנדרים על מי שפרע מקצת חובו וכו' דכתב דגובה מב"ח דהך חצי גובה מב"ח וכדי שלא יגבה הכל ממשעבדי גם החצי השני גובה מב"ח וקשה א"כ איך אמרינן דיחזור לו הא אסור להשהותו אפילו בביתו דהוי עולה ואיך מתירין לשליש לעשות עולה כזה ואי דמיירי דשליש כותב ע"ג השטר כזה או דנותן כתוב בעדים ענין שלישתו כמבואר בסימן נ"ו הנ"ל וא"כ ליכא כאן חשש עולה א"כ החצי שני יגבה ממשעבדי דל"ל דכולו יגבה ממשעבדי דהא נכתב לראיה דהיה חצי פרוע ונמחל שעבודו ואם כן קשה בממ"נ ועכצ"ל דכה"ג הואיל ועומד לגבות מב"ח לא מיקרי עולה כמ"ש הש"ך ומותר לשליש להחזירו מבלי חשש איסור כלל ומ"מ צ"ע והש"ך תירץ בקושית הסמ"ע דקמ"ל פרעון וקמ"ל מחילה בלי פרעון ודוחק דסוף כל סוף השתא שטר חספא בעלמא ובאמת מקור דין הלזה הוא מתשובת הרא"ש כלל ע"ד בשטר שעברה עליו שמטה במקום שנוהג שמטה ה"ל נמחל שעבודו וברא"ש לא נזכר ענין אסור להשהות רק אם הלוה יכול להוציאו בע"כ ע"ש רק הרמ"א הוסיף זה דגם בכלל לענין אסור להשהות הוא ולא תימא מה אסור להשהות הא זמנו של שטר מוכיח דעברה עליו שמטה וא"כ נפקע החוב ומה יש עול בשהייתו קמ"ל רמ"א דגם זה אסור והטעם דקי"ל דנאמן לומר פרוזבול היה לי ואבד וא"כ אולי ימות ויפול קמי יתמי ויטענו אולי היה לאבינו פרוזבול ומוציאין ממון מיד הלוה שלא כדת דבאמת לא היה פרוזבול ולכך אסור להשהותו ודוק:

ראוי לנדותו וכו' הש"ך לקמן בסי' פ"א ס"ק י"ז הקשה בלא"ה יש לנדותו דהלוה תובעו החזיר לי שטרך אולי תתבעני פעמים ותי' דכתב לו שובר ומ"מ מנדין אותו דהוה ליה עולה אולי יאבד זה שוברו וצ"ע דדעת התוספות בב"מ דף י"ז אפילו הכתובה בידה למ"ד כותבין שובר יכולה לעכב הכתובה ולכתוב שובר לכתחילה ואם כן אף דלא קיימא לן כתוספות ב"ה מכל מקום איך נפריז על מדה ולומר דאיסור לאו מדברי קבלה יש כאן ובגוף הקושיא י"ל דסבירא ליה כר"ן וכמ"ש מחבר דאין לו לעכב בשביל פשיטי דספרא וזהו מחמת איסור אל תשכן וכו' אבל מחמת תביעת הלוה ודאי דיכול לומר לא אחזיר עד שתשלם לי פשיטי דספרא ואם אתה חושש שאתבע פעמים אף אתה צא ושלם ותנצל מפחד הלזה ופשיטא דאין לנדותו בשביל זה ועד שנהיה מנדין אותו ינדו ללוה לשלם ולכך קמ"ל דמנדין מחמת לאו דאל תשכן וכו' ולק"מ:

והוא שיכתוב שובר הש"ך הקשה דמקור דין זה הוא מהר"ן בפ"ב דכתובות דהקשה למה אמנה היה דברינו אין נאמנים דה"ל עולה ותנאי היה דברינו נאמנים הא גם כן עולה ותי' דתנאי הוי כשטר במאה שנפרע עליו חמשים דמותר להשהותו ואין בו משום עול וכו' עכ"ל ואלו אף בכה"ג אינו מותר רק בשכותב שובר עדיין לא תי' בתנאי ששם לא נכתב דבר וחזר הדבר לאמנה שאסור לכתוב אלא ודאי דאפילו בלי שובר מותר וקושיא גדולה הקשה אבל באמת יש להבין אם כדברי הש"ך בר"ן דמותר לפרוע חמשים ולהשהות השטר על מאה וכן שטר על תנאי דדמיא ליה איך אמרו בגמרא דב"מ פרק איזהו נשך דמר הוי זקוף רווחא לקרניה והוי מהימן ליה א"ל תינח מר אי נפל קמי יתמי מאי וקי"ל דאסור והרי היה החוב הזקוף ביה ע"ת אם יהיה רווחי' דיקחו ואם לאו לא יקחו ומ"מ אסרינן דילמא נפיל קמי יתמי ומכ"ש בתנאי גמור על השטר איך מותר אולי יפול קמי יתמי ויגבו אותו בהחלט מבלי תנאי כלל ואם אמרו וחששו כן באבק רבית איך לא ניחוש באיסור גזל דאורייתא דיתבעו יורשים גזל גמור ועיין בעה"ת שער נ"ג ח"א דאסור להשהות שטר שיש בו ספק אם פרוע הוא או לאו מהך חששא דאולי יפול קמי יתמי ע"ש ולכן צ"ל לחלק דשטר שיש בו תנאי דהוא נעשה בהסכמת ורצון הלוה ומדעתו כתבו עדים כן מותר דהוא סביר וקיבל אם יבא לידי מכשול ויהיו יתומים גובים בלי תנאי בהחלט שיהיה החיוב בהחלט ואף זה בכלל התנאי והרי זה כאותו שאמרו בעל אומר לפקדון וכו' דאתייהב למחילה דסביר וקיבל אם ישנה שלישתו שיהיה למפרע נמחל כפי שלישתו ואף זו בכיוצא בו ולכך ביותר משא"כ בהך דזקפו רווחא לקרנא דהוא בגדר רבית וברבית לא מהני רצון הלוה דבכל רבית הלוה מרוצה ומ"מ התורה או חכמים אסרוהו וא"כ שפיר יש לחוש דאולי נפלי קמי יתמי ולא יהיה רווחא ומכל מקום יתבענו והרי כאן איסור רבית ולא שייך ביה רצון הלוה וא"ש ולפ"ז גם הש"ע פה מיושב דמיירי כאן הכל בלי הסכמת ורצון הלוה כלל רק שהוא משהה שטר מקצת פרוע בע"כ של לוה וזהו אינו מותר כי אם שיכתוב ע"ג דדילמא נפל קמי יתמי וכמ"ש להדיא גבי רבית מה שאין כן הר"ן מיירי כמ"ש דנעשה ברצון הלוה ואם כן מותר כמ"ש אפילו לא נכתב שובר כלל דסביר וקיבל. ובהכי ניחא נמי מ"ש הש"ך דאיך פסק הש"ע כר"נ דאסור להשהות בשביל פשיטי דספרא במקום שהתוספות והרא"ש חולקים כמ"ש בעצמו בבדק הבית וכן משמע בגמרא דב"מ זימנא דזייר ליה אפשיטי דספרא כמ"ש הדרישה אלא הך דזייר ליה אפשיטא דספרא הוה כפרע לו מקצת ונשאר חייב לו מקצת כי דין פרוטה כדין מאה ולכך התוספות והרא"ש איירי דומיא דשטר אמנה דנעשה ברצון והסכמת הלוה וע"ז אמרו אבל לא שטר פרוע דזייר לי' אפשיטי דספרא ס"ל דמותר דהרי סביר וקיבל כהנ"ל משא"כ הש"ע איירי פה הכל בלי הסכמת ורצון הלוה ולכך אסור להשהותו בשביל פשיטי דספרא כמ"ש דלא עדיף מנפרע מקצתו דג"כ אסור בלתי הסכמת הלוה ובלי שובר וא"ש. אלא דצריך לדקדק מה קמ"ל בכותב ע"ג פשיטא דליכא חשש עולה דהא שוברו בצדו ואולי ס"ל למחבר כדעת הסוברים בפי' אולי נפלו קמי יתמי דיהיו היתומים רשעים ואף דידעו מהתנאי יכחשו לו ועיין בהלכות רבית ובספר אסיפת זקנים לב"מ וא"כ אולי יבאו היתומים וימחקו ויגררו הפרעון ואי דיהיה ניכר המחק וגרר המחבר לטעמיה דסבירא ליה בסימן מ"ב כרשב"א דמחק וגרר אינו פוסל שטר וא"כ ה"ל עולה קמ"ל דכולי האי לא חיישינן והוא דקמ"ל דיתן השובר בידו אין להקשות ג"כ מה קמ"ל ואי דיש לחוש אולי יאבד שוברו הא זה כבר מבואר לעיל בסי' נ"ד דאם פרע חמשים על השטר של ק' והלוה רוצה לשנותו לשטר נ' דיכול לומר אני רוצה לכופך לפרעין ש"מ דשפיר עביד הכי ולית ביה משום עול וא"כ מה קמ"ל די"ל דלעיל מיירי דכבר הגיע זמן פרעון והלוה פרע רק מקצת שפיר יכול לומר אם אתה חושש דיהיה השובר נאבד פרע כולו וטול שטרך דהגיע ומן משא"כ אם פרע מקצת בתוך זמן ה"א דעולה הוא אם לא מחליף שטרו קמ"ל דמ"מ מותר: