אורים ותומים, תומים מא

וי"א אפילו נמחק לגמרי כו' הסמ"ע כתב דכתב בפרישה דאין כאן מחלוקת וכ"ע מודים ע"ש ואני לא הבנתי דנראה מדברי הרמ"א וכן מדברי הטור דכתב על הך דעת רשב"ם דסבירא ליה אפילו נמחק לגמרי והכי מסתבר כאילו יש כאן מילתא דתלי' בסברא הא הוא גמרא ערוכה בב"ק דף צ"ח בשורף שטרו של חבירו אי איכא סהדי דידעו מה דכתבו בשטרא ליכתבו לו שטרא מעליא הרי דאפי' בנשרף לגמרי רשאים עדים לכתוב והיא היא בנמחק באונס וחפשתי וראיתי מצאתי בחדושי רשב"א לב"ק בשמעתי' הנ"ל וכתב מתחילה דיש שיבוש בגי' ואחר שהעלה הגי' נכונה בגמרא דידן אי איכא סהדי וכו' פירש הוא רשב"א ז"ל אי דאיכא סהדי שראו השטר ומה שבתוכו וראו את קיומו וכו' יכתבו לו ב"ד שטר אחר אפומי' דסהדי דאין אלו עדים מפי עדים אלא כעדים המעידים על פס"ד דדיינים החתומים על הקיום כפס"ד דמי. וי"מ אפילו אינו מקוים דכיון דעדים מעידים שהוא כת"י עדים החתומים אם כן הב"ד מקיימים על פיהם וכו' ע"ש שהאריך ונראה דדעה קמייתא דבעי דוקא קיום דהוי כפס"ד הוא דעת הרז"ה בפ"ג דיבמות שהבאתי לעיל ס"ס ל' מ"ש דכתב להדיא דעדים דראו את השטר אינם יכולים להעיד בב"ד דהוי כעד מפי עד ונתקשיתי לעיל בדבריו מהך גמרא ועכשיו מצאתי דלק"מ דהוא מכת האומרים דדוקא בראו הקיום דהוי כמעידים על המעשה ב"ד אבל זולת לא וצריך לומר לדעת זו דכמו דאמרינן לגבי לוה ה"ל כעד מפי עד כן לגבי השורף דכמו דלא מהימני לגבי לוה דאי' למלוה גבי' זוזי הואיל והם כעד מפי עד אף לגבי שורף לא מהני עדותם לומר דהזיקו ודאי למלוה דהא לא ברירא לן דאית למלוה זוזי גבי לוה. וכך צ"ל דאל"כ קשה מה פריך בגמרא אי דאיכא סהדי וכו' לימא דראו השטר ומכירין החתימות אבל לא נתקיים ולא מהימני לגבי לוה אבל לגבי שורף נאמנים ועכצ"ל כמ"ש דגם לגבי שורף לא מהימני בכה"ג וח"ש. ואם כן ר"י הוא מכת הלזה ולכך סבירא ליה דוקא דעוד רשימו של שטר ניכר ואם כן יכולים להעיד ולא הוה עד מפי עד דהא הוה מילתא דעבידי לגלוי' הואיל ועדיין יכולים ב"ד בעצמן לראות אבל בנמחק ולא היה רשומו ניכר וגם לא היה מקוים אין יכולים להעיד דה"ל עד מפי עד והיא סברת רבוות' ברשב"א הנ"ל וסברת הרז"ה הנ"ל אך הרשב"ם או סבירא ליה כדעת רשב"א במסקנא דלא ה"ל עד מפי עד דעדים החתומים הוי כנחקרה בב"ד וכמ"ש התו' שם והוא דעת הטור או דסבירא ליה כמש"ל בס"ק ד' דבאמת בעינן עדי שטר ג"כ כמש"ל בס"ק ד' באריכות אבל בטור צ"ל דדעתו כרשב"א ואם כן מ"ש הטור בשם ר"י ורשב"ם במחלוקת שנוי' ומחלוקת קדמונים חקרי לבב ולא דלא פליגי כמ"ש הסמ"ע והב"י והא דכתב הטור דרשב"ם פליג אר"י לא מכפי דקדוקו של הב"ח מפירוש רשב"ם במשנה יליף אותו הטור דהוא דקדוק קלוש אלא מברייתא יליף דקתני הרי שאמר אבד שטרי פי' רשב"ם שאין לו עדים שאבד הרי אילו שיש לו עדים כותבין לו ש"מ דאף כה"ג כותבין אף דנאבד לגמרי ולכך הטור דהכריע כאן כרשב"ם לקמן סי' שפ"ו כתב סתם בשורף דאם יש עדים כותבין שטר אחר ולא חילק בין מקיום לאינו מקוים ויפה כתב וי"א דיש כאן מחלוקת וכ"כ הב"ח דיש מחלוק':

יכולים להעיד שלא בפני בע"ד הרב הש"ך בס"ק ב' תמה בנמחק לגמרי איך יחייבו עדים לבע"ד בעדותן שהיה חייב בשטר מה שאין רשומו של שטר ניכר כלל שלא בפניו וכי חבין לאדם שלא בפניו ועבור זה דחק עצמו לדחות הראי' מדברי התו' ורשב"א באופנים שונים ודחוקים וא"א אף דידחה הראי' מדברי התו' מה יאמר ברא"ש כלל צ"ד דין ה' במי שעד מעיד שאבד שטרו וכתב הרא"ש דאין להאמינו אולי יבא הלוה ויאמר דפרע והוא ע"א ולכן יעץ הרא"ש דלא יכתבו לו ב"ד שטר אחר עד שישלחו ללוה שיפרע לשטר ומתוך תשובתו יתברר הדבר וטוב לשלוח לאלתר טרם יצא קול האבידה עכ"ל הרי דלוה היה שם בעיר ויעץ הרא"ש לשלוח לו בחכמה לבל ילמד לשקר ואילו כדברי הש"ך הא אין לקבל העד כלל שלא בפניו ואם כן הרי נשמע מה יאמר אם פרע או לא ומה צורך הרא"ש לחוש אולי יטעון פרע והרי כאן ע"א הלא בלא"ה אין גובין עדות שלא בפניו ואם יהיה במעמד העדות נראה מה יאמר ופשיטא דלא יכתבו לו שטר עד עמדו בב"ד אלא ברור דגובין עדות זו שלא בפני בע"ד. והש"ך גופי' בס"ק י"א בחשבו לתרץ דברי הרא"ש כתב דאולי הרא"ש לא אמרה רק לכתוב שטר אחר שלא בידיעת הלוה חיישינן שמא ימצאנו ויתבענו מלוה והלוה לא ידע להזהר בו ואחר כך יתבעו בשטר שני. ואילו אין מקבלין עדות זו שלא בפני הלוה הלא אינו באפשרות שלא ידע הלוה מזו ויהיה נזהר ונזהר אלא ברור דמקבלין עדות זו שלא בפני בע"ד והטעם הואיל ורוב מחקים ואבדן השטרות וכדומה המה בקלקול הזמן ושינויעתים ונחיצות הדברים תקנו חז"ל לקבל שלא בפני בע"ד כמו בעדים רדופים לילך למד"ה ודכוותי' להציל ממון חבירו וכמו שתקנו במחאה דיוכשר מפי כתבם להצלת ממון וכדומה ומהא דתני' מי שבא ואמר אבד שט"ח אע"פ שעדים אומרי' אנו כתבנו וחתמנו וכו' לא קשה הא איירי שלא בפניו אם כן מה אעפ"י הא אמירה דעדים לית בי' מששא. וכן תו' הוכיחו דאיירי בפני הלוה מקושי' ולכתוב שובר וכו' ולא דייקי תיכף מקושי' הגמרא ביש בו אחריות למה לא כתבינן וכו' דמה קושי' הא הלוה אין כאן ואם כן מי מעיד דהיה לו שטר מעולם דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד די"ל דלולי חשש דלמא טריף וחזיר וטריף יש לעדים רשות אפילו ביש בו אחריות לכתוב כמה שטרות על שדה אחר כמו באין אחריות ואם כן דיכולים לכתוב פשיטא דמהני עדות דהא עדים שחתמו בשטר כמי שנחקרו בב"ד ומה צורך בשטר בפני בע"ד והקשי' דגמ' הוא דיכתבו שטר שני וכן הברייתא קמ"ל דלא יכתבו שטר שני ולק"מ איברא מתשובת הרא"ש כלל צ"ד דדייק הואיל וקתני מי שבא ואמר אבד שט"ח ולא קתני עדים מעידים שנאבד וכו' וקשה מה יועיל עדים הא ברייתא איירי דליתא ללוה כדמוכח מילתא דרשב"ג ואיך יועיל אמירתן והוה כאילו ליכא עדים וזהו ראי' נגד ש"ך ועיין מש"ל בתו' וקצת יש ראי' מהך דב"ק הנ"ל דפריך אי דאיכא עדים דידעו מה דכתוב בשטרא לכתוב שטרא אחריני ואי לא מנא ידעו וקשה דילמא כשמעידים כן בב"ד שזה שרף שטרו היה השורף בב"ד ולוה אינו בעיר ואם כן לגבי שורף מהני עדותן דה"ל בפני בע"ד ולגבי לוה לא מהני דלא הוה כאן ואין גובין שלא בפניו וטרם דבא הלוה לעיר לקבל בפניו מתו או דנפסלו ואם כן מן הלוה א"א לגבות דלא נגבה עדות בפניו ומן השורף גובה דנגבה עדות בפניו אלא ש"מ בכה"ג אף שלא בפני לוה מקבלין וא"ש:

אבל עדי שטר עצמן כו' זהו לשון הרמב"ם אבל לשון הטור אבל עדים לא יעשו לו שטר כו' משמע עדים אחרים ונראה דאזיל בשיטת הרא"ש כלל ס"ח דין ל"א דכתב לא מבעיא אם טעו עדים בכתיבת השטר בחילוף שם הלוה ודכותי' שזה היה הנדון שנשאל עליו פשיטא דיכולים לכתוב שטר אחר דלא עשו שליחתן כלל אלא אפילו נכתב בדין ובא ליד המלוה וידוע שנקרעאו נשרף ולא נפרע כותבין למלוה שטר אחר כדתני' הרי שבא ואמר אבד שטרי אין כותבין והא דבשטרי חוב אין כותבין היינו בשאין ידוע לעדים אבל בידוע לעדים שאבד כותבין שטר אחר כמו במכירה ולא אמרינן עשו שליחתן עכ"ל ומזה מבואר דסבירא ליה בעדי שטר עצמו אם נאבד כהך דהכא דנמחק באונס יכולים לכתוב שטר אחר ולא אמרינן דעשו שליחתן ולכך לא כתב הטור לשון הרמב"ם אבל עדי השטר עצמן דהם לדעת הרא"ש מותרים לכתוב אלא דצווחו בו קמאיו ביחוד הרב המובהק מהר"א ששון בתשובה סי' ס"ו דהניח הרא"ש בצ"ע דהא בגמרא דב"ב דף קע"א גבי מי שפרע מקצת חובו יחליף דאמרינן בשלמא ב"ד אלימא אלא עדים שעשו שליחתן יחזרו ויעשו שליחתן ופרכינן הא כותבין אפילו עשרה שטרות על שדה א' ומשני בשטר מתנה או מכר בלי אחריות ע"ש הרי דבהלואה א"א לעדים לכתוב שטר אחר דכבר עשו שליחתן וליכא למימר דיש חילוק בין אבד לנפרע מקצת דכבר נעשה מעשה דא"כ אין צורך להך דכותבין עשרה שטרות במתנה דהא באבד אף בהלואה כותבין ובאמת לכאורה קושי' עצומה הוא. אבל בתר עיון נר' דנמשך הרא"ש אחרי דברי התו' שם ד"ה אלא כו' דהקשו דכ"ש דאם לא עשו שליחתן ולא כתבו שטר כלל פשיטא דלא יעשו שליחתן לכתוב מזמן ראשון דה"ל מוקדם דכל כמה דלא נכתב שטר לא חל שעבודו (והיינו כי התו' סבירא להו אפילו בשטר קנין בהלואה צריך לכתוב בו ביום רק יכולים למסור ללוה אבל מכל מקום צריך להיות נכתב בו ביום דהוא משוי' שעבוד כדמוכח בכמה דוכתי') ותי' התו' לא מבעיא בדלא עשו שליחתן פשיטא דאין לעשות שליחתן דה"ל מוקדם כהנ"ל אלא אפילו כבר עשו שליחתן וחל שעבוד רק נאבד מכל מקום איך יחזרו ויעשו שליחתן הא דמי' למוקדם ויבאו לחתו' בשטר מוקדם עכ"ל וצ"ל אם כן במתנה איך יחזרו לעשות שליחתן לכתוב שטר מתנה מזמן ראשון דהוא כמו מוקדם דילמא יבאו להכשיר מוקדם ומוקדם במתנה פסול אפילו במתנה דלית בי' אחריות דאם מכר לראובן בניסן ולשמעון נתן באייר והם יקדימו למתנת שמעון לאדר יהיה קודם למכירת ראובן שלא כדת וצ"ל דודאי שקר לא יחתמו דזה שכותבין מזמן ראשון אין שקר דבאמת נעשה בניסן רק דהטעות דלפעמים ילוה מעות בניסן אבל הם לא יבואו לכתוב שטר רק באייר ושורת הדין דלא חל שעבודו רק מאייר מזמן כתיבת השטר והם ברואם כי כתבו בזו שטר שאבד מניסן לא יתלו הטעם הואיל וכתב שטר מוקדם רק הואיל והלואה היה בניסן כי יחשבו דאז חל שעבוד ואם כן אף הם יכתבו זמן מניסן וזהו שלא כדין אבל במתנה בממ"נ אם מתנה נעשה בניסן אף דהם כותבין השטר מתנה בזמן מאוחר אחר כך יש לכתוב מניסן דהא אחריות לי' בי' ואם כן אף שכותבין מזמן העבר שפיר דמי ולהקדימו בזמן שקר לכתוב מאדר מה שלא היה בו מתנה כלל זהו לא יעשו כי אף שכותבין בזמן שאבד אין מקדימין הזמן ליום מוקדם משנעשה המעשה. ולפ"ז דהטעם והפי' עדים שעשו שליחתן משום דה"ל מוקדם ולא משום שעשו שליחתן דזהו רק בגט ולא בהלואה כמ"ש התו' שם ובד"ה אין הלכה ע"ש. אם כן לשיטת הרא"ש דסבירא ליה בשטר שיש בו קנין אם קנו בזמן הלואה בניסן יכולים לכתוב שטר אפילו לאחר זמן מרובה כנודע ואם כן אף שטר שאבד יכולים לכתוב שטר אחר דמה ניחוש אם יכתבו כן אתו למיכתב מוקדם באיזה מוקדם אמרו אי להקדים הזמן קודם מעשה דנעשה בניסן והמה יקדימו לאדר הא לא חיישינן דא"כ אף במתנה אין לכתוב וכמש"ל ואם דיקדימו לכתוב בניסן זהו ראוי לעשות כיון דנעשה קנין בניסן ואי דיטעו ויכתבו לפעמים בהלואה בלי קנין הא לא חיישינן דאם כן אם קנו בניסן איך יכתבו באייר וכתבו זמנו בניסן דלמא יטעו ויכתבו בהלואה שנעשה בלי קנין בניסן באייר זמן שטר בניסן ועכצ"ל בין הלואה דיש בו קנין לאין בו קנין לא טעו כלל ואם כן מותרים לכתוב והא דלא מוקי הך דרב דאמר כותבין וכו' בשטר שיש בו קנין צ"ל דניחא לי' לשנויא בהך משום דרב אמר כותבין עשרה שטרות על שדה אחד ואילו בקנין מה איריא שדה אפילו שטרי הלואות נמי ולכך מוקי ליה בשטר מכר או מתנה דניחא דנקט שדה ובהא ניחא דפריך גבי אבד שטר מכירה אפילו באחריות נמי נכתוב וכו' וקשה הא כבר עשו שליחתן דמיירי בקנין כמ"ש התו' הטעם לרשב"ג דכותבין שטר למוכר ובזו בקנין דוקא ואם כן יכולים לכתוב ולדעת החולקים צ"ל דקושי' הגמרא דב"ד יכתבו שטר באחריות דאלימי. ובזה י"ל בתו' שם במילתא דרשב"ג דאמר אולי מכרה למוכר דכתבו שני פי' פי' א' בסתם וביש לו עוד שטר יטעון למוכר כותבין שטר למוכר וכו' ופי' שני דיש לו ראי' רק הואיל ועוד שטר בידו לא אלים מכירה והקשה לפי' זה בהגה דלכתוב בשטר שני שאבד הראשון וקשה גם לפי' הראשון קשה לכתוב דאבד הראשון וא"כ לא יוכל לומר למוכר היה לך שטר דהא נזכר דראשון אבד והוא מה שיש ביד מוכר די"ל ודאי אם ב"ד כותבי' שטר י"ל דכותבים כל המאורע מה ראו לכתוב שטר דאבד וכו' אבל אם עדים כותבין אין כותבין רק בנוסח שטר ראשון ואין זה דינם לכתוב דבר מה שלא היה תחילת שליחתם ואם כן א"ש דלתי' ראשון אמרינן כל ברייתא לא איירי כלל בכתיבת ב"ד רק הכל מעדים וא"ל א"כ מה קמ"ל בהלואה ומ"מ אין כותבין פשיטא עדים שעשו וכו' זה אינו דמיירי בקנין דהא כל חשש רשב"ג מטעם דכותבין שטר למוכר וזהו בקנין אבל לפי' שני כל הטעם דלא פי' כתי' הראשון דדחיקי ליה דאיירי דוקא בקנין ובלי קנין הא אין כותבין שטר למוכר וכו' ולפ"ז צ"ל דמיירי מכתיבת ב"ד דאל"כ מה קמ"ל ושפיר הקשו יכתבו שאבד וכו' ובזה ל"ק גם קושי' מהרש"א דהקשו התו' לפי' שני נימא דמכרה לאחר והקשה מהרש"א אף לתי' ראשון יקשה דלמא מכרה לאחר למ"ד א"צ ראי' וכו' ולפי הנ"ל ניחא דמי שוטה שיקנה הימנו שטר בלי ראי' אולי יש למוכר בביתו עוד שטר דכותבין שטר למיכר וכו' ויעשה קנוני' וימסרנו ללוקח הראשון ויפסיד הלוקח הזה דהוא יטעון איפכא המוכר מסר לך אבל בפי' שני שפיר י"ל דמכרה לאחר דלית ליה פחד דמוכר ימסור ללוקח ראשון שטר דאיירי בלי קנין ואין כותבין למוכר ולית ליה שטר ודוק. ואם כן דברי הרא"ש נכונים דשם הנדון בתשובה שנשאל עליה שהיה טעות בשטר ונתבטל השטר ושאל השואל אי יש לחזור ולכתוב שטר אחר וע"כ דהיה אותו שטר בקנין או דשאלו אם לכתוב מזמן שני דאל"כ הא שטר ראשון דנתחלף שם הלוה חספא בעלמא ולא הוי כאן שעבוד כלל כמ"ש שם דלא הוי עשו שליחתן ואם כן איך יכתוב שטר שני הא ה"ל מוקדם גמור ומה צורך לפלפל אי עשו עדים שליחתן ועכצ"ל דהיה הנדון בקנין וליכא חשש מוקדם דהשעבוד חל משעת קנין בלי שטר או דהיה השאלה אי לכתוב מזמן שני וע"ז יפה השיב הרא"ש דבכה"ג אפילו עדים עצמן יכולים לכתוב וא"צ לב"ד כלל דלא שייך בהו עשו שליחתן דכיון דלא שייך בהו חשש מוקדם כלל ולא איירי הרא"ש בדין מוקדם רק בענין חשש אם עדים עשו שליחתן וזה פשוט. ולכן כתב הטור כאן אבל עדים לא יעשו לו שטר ולא לשון הרמב"ם עדי השטר עצמן דבעדי השטר עצמן כשיש קנין או לכתוב מזמן השני מותרים לכתוב כדעת אביו הרא"ש וזהו דלא כסמ"ע דכתב בס"ק ה' דטעם הטור והרא"ש משום דעשו עדים שליחתן וכו' וזה אינו לשיטתם וכמ"ש ונ"מ לדינא כמ"ש:

ואם כתבו והזקקנו וכו' הסמ"מ בס"ק יו"ד כתב כך אם העדים שחתמו על השטר הם המעידים צריך הב"ד לחקור לכל א' בפ"ע ולראות אם דבריהם מכוונים כמ"ש בסי' כ"ח ואם כתב בו והזקקנו אמרינן דמסתמא היו חוקרים ואי לאו צריך חקירה חדשה ואז מועיל לענין לגבות בו ממשעבדי וכן אם עדים אחרים מעידים על כתיבה וחתימה של עדים בעינן דו"ח על כל מה שכתוב בשטר כיון שאין השטר לפנינו וכתב שכן דעת הטור ובע"ת עכ"ל ולענ"ד נראה דודאי אם עדי שטר בעצמן מעידים מה שייך דו"ח הא לשיטת הרמב"ם צריכים לזכור כל העדות כשמעידים על כת"י ופשיטא דצריכים להעיד על כל פרטי עדות ומה ענין זה לדו"ח הנזכר בסי' כ"ח ואם אין עדי שטר מעידים רק עדים אחרים על כת"י עדים דכתב הסמ"ע דבעי דו"ח ולענ"ד נראה כי דעת התו' ורשב"ם ורמב"ם בנמחק לא סמכינין על עדים אחרים המקיימים חת"י אם לא שבאים העדים בעצמן ומעידים על גוף הלואה דכך היה הלואה רק לא ידעו אי השטר נמחק. דז"ל התו' שם ד"ה מעמיד עליו נראה שמועיל לענין זה שעושין אותו מלוה בשטר דבשביל החתומים הבאים אחר כן לא היה אלא מלוה ע"פ וכו' עכ"ל ואילו ס"ל להתו' דאם עדים אחרים מעידים שהכירו החתימות שהוא כת"י עדים השטר מקוים מה מקום לכל דברי התו' הא מועיל אפי' עדי שטר מתו והלכו למד"ה או שכחו דמ"מ ע"י עדים הללו שראו השטר ונמחק הרי זה גובה אלא ודאי דס"ל לתו' כמו שפי' רשב"ם אם כתבו ונזדקקנו וכו' שעמדו ב"ד המקיימי' וחקרו עדים החתומים בו להעיד ונמצא דבריהם מכוונים גובה וכו' ואם לאו צריך להביא ראי' על הזמן וסכום מעות ועל כל מה שהיה כתוב בשטר עכ"ל הרי דמפרש הכל על אותן עדים שכתבו שטר ולח פי' דבר באם ליתו להנך עדים רק עדים אחרים ראו השטר והכירו החתימות אלא ברור דס"ל לרשב"ם אילו סגי במה שעדים אחרים מעידים ענין השטר ומכירים חתימת העדים א"כ מה צורך נזדקקנו דע"כ אמרו ענין שטר דהרי הב"ד כותבים שאמרו ענין שטר ודו"ח בזו מה טיבה כיון שאמרו היטיב מה כתוב בי' וכמ"ש המ"מ וכי לא יעשו הב"ד כהלכה לחקור כפי הראוי ואם לא אמרו שמכירים חתימת עדים א"כ כל קיום הלזה ללא צורך דהא אי אפשר לקיימו לעולם דלדעת הרשב"ם כבר נמחק והלך ואף דיבואו עדי שטר ויעידו דכך כתבו שטר בממ"נ לענין מלוה ע"פ עדותם לבד מספיק ולעשותו מלוה בשטר א"א דאולי נפרע וזהו השטר שנמחק מזויף כי אין כאן קיום וא"כ בכדי כתבו הב"ד כל הקיום ללא יועיל כלל ובס' בני שמואל ביקש לפרש כן ודבריו מופרכים כמ"ש לכן ס"ל לרשב"ם דעדים אחרים לבד א"י להעיד או דחשבינן דאמרו בדדמי כיון שנאבד השטר או דה"ל עד מפי עד כמש"ל בדברי הר"י והרז"ה רק דאם הם ראו והכירו החתימות ונמחק ואח"כ באו עדי השטר והעידו שכך נכתב מאתם שטר א"כ אמרינן גוף העדות מעידים הם רק שלא יהיה נאמן לומר פרעתי בזו סמכינן על אחרים שראו השטר והכירו החתימות וא"כ משוי לי' חזקה דשטרך בידי מה בעי והרי הם רק סניף לגוף העדות שלא יכול לומר פרעתי ובסברא וסניף כל דהו אמרינן דלא פרע דהא הם מעידים דלא החזיר לו שטר ושטרו היה ביד המלוה וזהו לא הוי עד מפי עד כי זהו עדות שראהו ועל הלואה הא יש עדים אחרים עדי שטר ולא שייך כאן עד מפי עד כי אין מעידים על הלואה רק שלא החזיר השטר והיה בידו ונמחק אצנו. וזה ברור ונכון וא"כ תרתי בעינן ולכך אם כתבו והזדקקנו אמרינן דכבר קבלו גם העדות מפי עדי שטר אבל אם לא כתבו כן אמרינן דכתבו כן שמעידים על הקיום ומחק מ"מ צריך עדי שטר או עדים אחרים שהיו בעת הלואה וכתיבת שטר דלא יהיה עד מפי עד וקיום הנ"ל מועיל דלא יוכל לומר פרעתי והחזרת לי שטרך וכדומה וא"ש. ולכך כתבו התו' דאעפ"י דלא סגי דבעינן ג"כ עדי שער מ"מ מועיל עדי מחיקה וקיום לעשותו מלוה בשטר שלא יוכל לומר פרעתי כנ"ל ודברי התו' ורשב"ם ברורים והב"ח האריך בזה ודבריו מבלבלי' עין הקורא ע"ש והדברים נכונים כמ"ש. וכ"כ המ"מ בדעת הרמב"ם שכתב ענין עדים שראו שטר הנמחק וכתב ובכל זה אין אנו צריכים לעדי השטר כלל ולפיכך אם כתבו הב"ד שעדי שטר באו לפניהם וחקרום ונמצאו עדותן מכוונת גובה וא"צ להביא ראיה כלל וכו' ואם לאו צריך להביא ראיה שהרי זה כשטר הראשון שלא היה מקוים ויכול לטעון להד"ם עכ"ל הרי דעדים אחרים מקיימים השטר ומ"מ צריך להביא עדים ראשונים להעיד והוא הטעם כמש"ל בדברי תו' ורשב"ם אמנם יש חולקים כי דעת הריטב"א כפמ"ש הנ"י דאם הם מכירים החתימות סגי ולא הוי עד מפי עד שהרי הם מעידים כאילו נתברר להם שזה חייב וכתב זה בשם מורו ונראה שהוא דעת הרשב"א בב"ק שהבאתי בריש סי' דכתב להדיא בנשרף שטרו דא"צ לעדי שטר ולא קיום ב"ד רק הם יכולים לכתוב שטר אחר וכן דעת התו' בב"ק שם וכתוב' דף י"ט דבנמחק הם יכולים להעיד ולא הוי עד מפי עד כלל וא"צ לעדות של עדי שטר וכן העליתי לעיל לשיטת ר"י אם מעידים בעוד רישומו ניכר דהוי רק גלוי מלתא בעלמא וכ"כ הטור לקמן בסי' שפ"ו בנשרף דעדים עושים לו קיום ולא הזכיר כלל דבעי צירוף לאותן עדים שחתמו השטר דלא יהיה עד מפי עד ולשיטתם יש להבין מה הפי' של נזדקקנו וכו' ומה הראיה שיביא כיון שאמרו שכת"י עדים הוא וכמש"ל דאם לא אמרו כן בלא"ה כל הקיום ללא תועלת כלל ולכן נראה ברור דס"ל כמ"ש הרמב"ן בחדושיו לב"ב דאין משמעות הגמ' דהעדים מעתיקין אות באות כמ"ש בשטר רק הם אומרים לב"ד ראינו שטר שנמחק אשר משמעותו שראובן חייב לשמעון כך וכך וכל עניני השטר ולכך תמה הרמב"ן שמא היה בו לשונות סתומים שאין העדים בקיאים בהם ע"ש ולכך צריכין ב"ד לחקור היטיב לעדים אי לא טעו במשמעות השטר ואולי לא נתפרש להם על בורי' טיב השטר ובקל יתחלף המובן ולכך צריכה דרישה היטב איך כתבו בו באיזה תנאי ואיזה לשון וכל מה שנר' לבית דין לברר הספק שלא יכול להיות דטעו העדים במובן השטר וכדומה וזהו אומרם אם כתוב ונזדקקנו א"צ יותר כי כבר עמדו על חקירה אבל זולת זה צריך ראיה על השטר דהיינו עדים שיעידו באר היטב לברר הספק כי על אלו שאמרו אין אנו סומכים הואיל וב"ד לא כתבו ונזדקקנו מסתמא לא ביררו דבריהם כל הצורך ויש לחוש לטעות במובן ולכך צריך ראיה אחרת הא אם העתיקו השטר אות באות ודאי דמועיל רק מזה לא איירי כמ"ש הרמב"ן. והט"ז כתב דהטור ס"ל דצריך ג"כ עדי שטר ולא מועיל עדי קיום ולהרמב"ם א"צ וזה אינו:

שצריך לכתוב שקרעו וכו' הרב הש"ך כתב בשם מהרשד"ם דפי' דאל"כ פסול הוא ר"ל אם לא נקרע באמת פסול הוא דיכול לגבות פעמים ולכך מהראוי לכתוב בשטר דבר שפיסול השטר תלוי בו אבל באמת אם לא נכתב מ"מ כשר דחזקה שעשו ב"ד כהוגן ולא חיישינן לב"ד טועים ע"ש ודברים אלו אמורים ג"כ בתשובת מהרי"ן לב וכל דבריהם מחוסר הבנה דהא להדיא אמרינן שם בדף הנ"ל בגמרא כל טירפא דלא כתב בי' קרענ' לשטרא לאו טירפא ומה"ט דשמא יקח בב' ב"ד שני טירפו' וכן באדרכת' אי לא כתוב בי' קרענ' לטירפ' לאו טירפא וממנו למד הרמ"ה דינו כמבואר להדיא בבע"ת שער נ"ד ע"ש וצ"ל כמ"ש הסמ"ע דודאי לב"ד טועין בדין לא חיישינן אבל לשכחה יש לחוש דהא זה מצוי בראשי חכמים ונבוני מדע ולכך חיישינן דאולי שכחו ואין זה טעות בחיקם ולכך אי לא נכתב פסול ודברי הגאונים הנ"ל צל"ע. והקשה הב"ח לפי דקי"ל כותבין שובר אם כן אף דלא נקרע בבית דין כשר כשיבא פעם אחת לגבות יקח הלוה שובר ולגבי הלואה לא שייך שובר לגבי לקוח' ליכא ותי' כל היכי דאפשר לתקן תחילה לא סמכינן אשובר דיצטרך זה לשמור שוברו ואי יאבדנו יפסיד עכ"ל והש"ך בס"ק י"ב דחה תי' זה איך קאמר כאן דאי לא נקרע פסול אפילו דיעבד הא יש לו תקנה בכתיבת שובר והש"ך ביקש לתרץ בדבר שאין בו ממש כאשר אכתוב לקמן ובאמת דברי הב"ח נכונים דכיון דמתחילה התקנה על בית דין המקיימים לקרוע לשטר דאל"כ הם גורמים לכתחילה ליקח שובר וזהו לא עבדינן לכתחילה וא"כ אם הם עשו קיום ולא קרעו השטר פשיטא דפסול גמור דיש לחוש לאחר שעשו לו ב"ד קיום הזה ילך בעדי מחיקה לבית דין אחר ושם יקרעו השטר ויכתבו כן בתוך שטר הקיום וכתורה יעשו וילך לטרוף ראשון בשטר זה השני והלוה בראותו שיש כאן קיום ונאמר בו שנקרע הראשון אם כן תו ליכא למיחש דילמא יש עוד שטר כזה בידו דאיך אפשר דחזקה על בית דין שעשו כהוגן ואילו היה בית דין אחר עושין לו שטר בלי ספק שהיה קורעי' השטר דכך שורת הדין לעשות ואם כן א"א בשני שטרות ולכך יפרע בטח ולא יקח שובר כמ"ש הבית יוסף לקמן סעיף ג' ועיין ש"ך סעיף קטן י"א ואחר כך יבא בשטר זה דלא כתוב בי' דקרע למגבי ומה יהני אז שובר דכבר נגבה פעמים ולכך בדיעבד פסול וצריך קריעה דוקא וליכא חשש ונכון הוא. אך יש להקשות דבשלמא אם אמרינן כדעת האומרים בקיום מחק הלזה די בעדים אחרים מעידים שראו שטר שחתו' עדים פלוני ופלוני ועמדו על הבירור שכך וכך נאמר בשטר הנ"ל בלי פקפוק שפיר יש לחוש דיבא בכת א' עדים כזה לב"ד פלוני וכת אחרת לבית דין אחרת וכן טובי אבל לפי דעת הרשב"ם ורמב"ם ותו' ב"ב הנ"ל שהבאתי לעיל דאין אלו לבד יכולים לקיים כי אם בצירוף עדי שטר דמעידים בגוף הלואה כנ"ל באריכות אם כן מה מקום חשש יש כאן אם יבא לבית דין אחר גם שם יצטרך להביא עדי שטר ואף הם יאמרו שכבר עמד בב"ד הראשון וליכא חששא והרמ"ה דכתב הך דינא אפשר סבירא ליה כדעת הטור וסייעתו כנ"ל ולכך המחבר דנמשך אחר דעת הרמב"ם כנ"ל אין זה לכאורה מקום לדין זה וצ"ל לאו דוקא עדי שטר עצמן רק אפילו עדים אחרים שהיו במעמד הלואה הנ"ל וכתיבת השטר אף הם יכולים להעיד שראו המלוה וכתיבת שטר דהא בדבריהם בלא"ה אינו נעשה רק מלוה ע"פ כהנ"ל ואם כו יש לחוש שהיו במעמד הלואה כמה עדים ויבא בכת א' לב"ד אחד וכת ב' לב"ד ב' ולפ"ז לשיטה זו אם העידו שלא היה במעמד הלואה רק הם כדלקמן בסי' קי"ו ע"ש א"צ למקרע כלל וצ"ע דלא הביאו המחבר ולכך נר' דהשמיטו רבים מחברים דינו של רמ"ה כמ"ש מהרי"ן לב דיש לתמוה על השמטה משארי מחברים ולפמ"ש אין דין זה שוה לכל דעת הפוסקים:

אבל שטר מתנה עיין אורים שכתבתי דלדעת הרמב"ן צ"ל דמה דמתחיל' אמר כתבו מסתמא כיון לכל הנך שטרות כיון דלית בי' פסידא ולפ"ז נראה דאם עומד וצווח אין לכתוב בלי הסכמתו דהא בטל לשליחות וה"ל מפי כתבם וכ"כ הרמב"ן בפי' הספינה חוזר בשטר משום דלא ה"ל ספר המקנה והיינו הך דה"ל מפי כתבם ואעפ"י דמהרי"ק בשרש קט"ו כתב דאפילו הלוה עומד וצווח כותבי' לו באמת ראי' שלו שם איני מבין דמביא ראיה מן הך דנמחק דלפי פירוש התו' ורשב"ם מיירי דלוה אינו שם במעמד הב"ד מזו אין ראי' לעומד וצווח דאם אינו שם אמרינן דניח' לו וצווי ראשונה מועיל אבל אם עומד וצווח ומבטל השליח' אפשר דלא יכתבו וכן מה שמביא ראי' ממה דפרכינן בשורף שטרו אי איכא עדים דידעו לכתוב לי' שטרא אחרינא דלמא מיירי דמוחה מלכתוב אין כאן ראי' דסוף כל סוף חייב הלוה לשלם ואם כן לא גרם השורף הפסד ברור דהא מכל מקום חייב הלוה לשלם עפ"י עדים בב"ד אבל באמת אף דראי' שלו יש לדחות מכל מקום בנמחק וכדומה בשורף דב"ד כותבין ודאי דלא איכפת לן במה שמוחה דאלימי מעשה ב"ד ולגבי ב"ד לא שייך לא מפי כתבם ויפה דיבר מהרי"ק אבל שעדים בעצמן יכתבו אי הנותן מוחה פשיטא דלא יכתבו דה"ל מפי כתבם לשיטת הרמב"ן דבטל שליחת' וזה ברור וכן כתב הריטב"א הביאו הסמ"ע ס"ס דאם נקרע שטר מתנה והנותן אומר דנמחל דהולכין עדים אצל ב"ד וכותבים ולא הרשה לעדים לכתוב משום דהנותן מערער ה"ל מפי כתבם:

שטר מתנה כו' וה"ה שטר מכר שאין בו אחריות כן מבואר שם בגמרא וי"ל לפי' התו' דלכך עדים שעשו שליחתן לא יחזרו לעשות משום דדמי למוקדם ואתו לכתוב מוקדם כמש"ל בישוב תשובת הרא"ש א"כ במכר ומתנה שלא באחריות איך מותרים לכתוב דילמא אתו לכתוב מוקדם אי המתנה ומכירה נעשה בניסן ולא נכתב אז השטר וכתבו הם בתשרי שטר ויכתבו זמנו בניסן ואין לומר מה נ"מ הא אין בו אחריות וגוף הדבר אמת דזה אינו דטובא נ"מ בו ולפי דקי"ל בב"ב דף מ"ב שלשה לקוח' מצטרפין ודוקא בשטר דקלא אית ליה ואם כן הרי דאכלו ראובן שנה ראשונה ושניה בשמיטה ושנה שלישית עד ניסן ובניסן מכרה נשמעון ושמעון אכל בשדה עד תשרי שנה שלישית והמכירה היה בלי שטר ואם כן אין כאן חזקה דיטעון המערער הואיל ולא אכלת כל שלשה שנים רק ב' שנים ומחצה וזה חצי שנה לא רציתי למחות דאין כאן אכילה ג' שנים רצופים כמ"ש רשב"ם שם ואי דשמעון בא מכחך זה לא ידעתי דהא לא היה בשטר ולית ליה קלא ואם כן הדין עם המערער אבל עכשיו דהעדים יקדימו לכתוב השטר מניסן אם כן יפסיד המערער דהרי זה יראה שטרו דהיה אוכל בקנין שטר וקלא אית ליה והוי כאילו אכל ראובן ג"ש רצופים וה"ל למחות דהא מניסן ואילך קנאו בשטר והרי בהקדמת שטר מפסידי' למערער בהיזק ברור וכמו כן להיפוך לפי דאמרינן שם אכלה בפני האב שנה ובפני הבן שנה ובפני הלוקח שנה הרי זה חזקה ופריך הגמרא אין לך מחאה גדולה מזו שמכר שדהו ופי' התו' דוקא שמכר בשטר אבל בלי שטר לא קרוי' מחאה דלא שמע בי' ועיין לקמן סי' קמ"ו ע"ש ולפ"ז הוא דאכל בפני המוכר ב' שנים ומחצה ובפני לוקח שלקח שדה בניסן בלי שטר חצי שנה ואחר כך לא נזהר בשטרו כי לא שמע מחאה והמכירה לא היה בגדר מחאה כיון דמכרה בלי שטר ועכשיו דעדים יקדימו לכתוב השטר מניסן אם כן הרי כאן מחאה שמכר תוך שלש שנים לאכילתו בשטר וה"ל להזהר בשטרו כנ"ל ומפסיד המחזיק שלא במשפט וכדין ואם כן אסור לכתוב מוקדם אפילו בלי אחריות ואם כן עדיין הקושי' במקומו איך יעשו שליחתן דיטעו לכתוב מוקדם וי"ל בדוחק וצ"ע. ואולי י"ל דבאמת הא דכותבין עשרה שטרות היינו הכל ביומ' כתבינן אפילו כמה שטרות ומוסרים ללוקח שאם אבד אחד יהיה לו שני לראי' ואם כן ליכא מוקדם והא דפריך הגמרא עדים שעשו שליחתן וכו' ופי' התוס' דה"ל מוקדם היינו בס"ד דאיירי בשטר שיש בו אחריות ואם כן איירי באבד ונשרף כמ"ש התו' שם וכותבין מזמן ראשון ואם כן שפיר פריך ה"ל מוקדם אבל למה דמשני בשטרות שאין בו אחריות שפיר י"ל בו ביום וצ"ע בפוסקים או י"ל כי אית ליה לשטר קלא היינו באחריות דמפקי קלא להזהיר הלקוח' אבל שלא באחריות לית ליה קלא וצ"ע:

ודוקא שיש עדים כו' עיין אורים שכתבתי דוקא בנמחק לגמרי צריך עדים וראי' לזו נר' מהא דאמרינן שם בגמרא זיל כתוב ליה שטר על מחק ועדיו על הנייר ופריך הגמרא ודלמא רשומו ניכר דתנן נמחק כו' וקשה מה קושי' הא זה מחקו ברצון ובכוונה ואם כן אף דנמחק והיה רשומו ניכר מכל מקום הא צריך להביא ראיה דהיה נמחק באונס וזה א"א להביא דכי יביא עדים שקרים ח"ו דהא באמת לא קרה המחק באונס רק ברצון גמור ועכצ"ל דהואיל ורשומו ניכר א"צ ראי' כלל על המחק ולא אמרו דצריך ראי' רק במחוק לגמרי וברור:

ואפילו נאבד בעדים כו' דין זה יליף הרא"ש בתשובה כלל צ"ד מהא דאמרינן בפ"ב דכתוב' אבדה כתובתה כאילו היה מטמינה דחישינן דלמא תמצאנה וגבי' בכתוב' פ"א וע"י עדי הינומ' פ"ב ולזו פי' במה דמשמע מהרשב"ם פ' ג"פ דאי יש עדים על האבידה מהני היינו אבידה באור ואע"ג דהך סוגי' בכתוב' הוא למ"ד אין כותבין שובר אבל למ"ד כותבין שובר ליכא למיחש דאם תגבה פ"א תכתוב שובר ובשטרי הלואה ל"א שובר גבי לקוחות ליכא רק גבי שט"מ ומו"מ מ"מ תי' הב"י דחיישינן דילמא ימצא שטר גמור ראשון ויגבה בו ואז לא יחוש לשום דבר וליכא למיחש כלל ולא יעלה בלבו ליקח שובר רק יקח שטרו קרוע וישליכו לאשפה ואחר כך יבוא בקיום הלזה והקשה הש"ך אם כן עדיין קשה שם בפ"ב דכתוב' במה דמשני דכותבין שובר איך מתוקן בכך דילמא תגבה ראשון בכתוב' ואחר כך בעדי הינומ' ולזאת ביקש לומר דכשהיא נפרעת על כתוב' ומוסרת הכתובה ביד הבעל היינו שובר דלא תוכל לגבות עוד שנית ולכן ביקש לומר אף בשטר הלואה כן רק הרא"ש מיירי דאין מודיעים לו כלל וא"כ מהכ"ת יהיה נזהר בשטרו לשמרו אבל כשמודיעים לו הרי נזהר והרשב"ם איירי דמודיעין ללוה ולכך א"ש והאריך וכל דבריו אינם ברורים כי מה שהקשה על הרא"ש לפי מ"ש הב"י דהוא יבא בשטרו הראשון אם כן אף גבי כתובה ניחוש דתגבה בכתוב' ראשון לק"מ דלא מבעיא לשיטת התו' דסבירא להו הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום אפילו במקום שכותבין ואין כתובתה בידה אם כן הוא צריך מעולם ליקח שובר מהאשה או לכתוב על כתוב' שנפרעת ולשמור אותה דאולי תבוא מחר בעידי גרושין ותגבה הימנו והוא א"נ לטעון פרעתי והוא ודאי לא יסמוך על מגו דלא גרשתיך וכדומה שכתבו התו' דזהו לטובתו דכל מה דאנו יכולים לחוש לטובתו מבלי להפסיד מגו שלו חיישינן אבל בשביל כך לא יסמוך הבעל ולא יקח שובר הלא בקל תוכל לברר כי היא אשתו ואם כן דבכל צד יקח שובר פשיטא דאין לחוש אבל כאן בלוה שלא ידע דבר והוא מחזיר לו שטרו מהכ"ת לשומרו וזורקו לאשפה ואף גם לדעת הרי"ף אשר כפי מ"ש גם הרא"ש סבירא ליה כוותי' דבמקום שכותבין ואין כתובה בידה נאמן לומר פרעתי ג"כ לק"מ דהא במה שהיא גובה בעדי הינומ' היינו במודה דחייב אבל אם טוען פרעתי נאמן ואם כן כל החשש דתבא ראשון בעדי הינומ' ויודה דחייב ויפרע ואחר כך תבא בכתוב' ואז לא יהיה נאמן פרעתי נגד מעשה ב"ד ולכך אם אמרינן כותבין שובר ניחא דעל עדי הינומא לוקח שובר וישמרנו אבל ליכא למיחש דתבא תחילה בכתובה ולא יקח שובר דא"כ אם תבא אחר כך בעדי הינומ' ואין כתובה בידה יטעון פרעתי והרי הוא נאמן וזה פשוט וברור ולק"מ ודברי ב"י נכונים. אך מ"ש בסברא דאם מודיעים ללוה שכתבו שטר אחר אזדא סברת הב"י דיגבה ראשון בשטר דהא מכל מקום ידע ונזהר לשמור השטר תמור שובר לא נראה כן מדברי רשב"ם דכתב דלכך לא יכתבו שמא ימצאנו וטריף וחזר וטריף והרי מוכח דא"א לומר ברשב"ם דמודיע ללוה כמ"ש וליכא חששא דא"כ איך כתבו דטריף וחזיר וטריף הא הלוה יודע ויכתוב שובר ובאמת בגמרא מוכח דאפי' לוה לפנינו אין כותבין לו בשטרי הלואה דהא בגמרא פריך ולכתוב תברא וכו' והקשו התו' הא איירי דאין המוכר לפנינו ותי' דהא דקאמר חוץ מן אחריות משמע בכל ענין אפילו הוא לפנינו ואם כן הוא הדין רישא בשטרי הלואה דאין כותבין גם כן איירי בכל ענין אפי' הלוה לפנינו דהיא היא בחדא בבא מיתני ואם כן ש"מ דאף דמודיעין לו מכל מקום אין כותבין וזה ברור דלא כש"ך ובאמת מה יהני הודע' אולי ישכח או ימות או ילך למד"ה ויהיה נפרע שלא בפניו. אמנם אי קשי' הא קשי' קו' תוס' שם ד"ה בעלמא דכיון דקי"ל כותבין שובר ולגבי מלוה לא אמרינן שובר גבי לקוח' ליכא אם כן בבא בב"ד דאבד שטר' יכתוב שובר ללוה כל שטרא דיפקנו בטילים עד זמנא דא חוץ משטר זה ואם כן תו ליכא למיחש כלל ולא שייך תי' הב"י דתיכף יכתבו שובר ויבא באיזה שטר שירצה הרי יש שובר בידו וקו' גדולה היא ותי' התו' דחוק למאוד כמו שסיימו בעצמן פתחו בתימ' וסיימ' בשמא ע"ש ומה שנראה בישובו או דבלא"ה איכא למ"ד אין כותבין שובר רק אמרינן אבד שטרו של זה יאכל הלה וחדי וה"מ כשבא לגבות המעות אז אמרינן ע"כ תקח שובר דאל"כ וכי יפסיד מעותיו ותעכב ממון חבירך לעולם אבל בבא המלוה לא לתבוע המעות רק שיכתוב לו שטר אחר למשמרת ע"ז לא שייך יאכל הלה וחדי כי אמרינן מה לך בשטר המתין בזמנו תבע תשלומין ואם כן למעבד ללוה תרתי להרבות עליו בשטרות דאיתרע חזקתו כדאמרינן בהספינ' בחוזר בשטר דלא ניח' ליה להרבות בשטר וע"ש בתו' וברא"ש ואם כן תרתי נעבד ליה לשמור שוברו ועי"כ נפיש עליו שטרי וזהו אין הלוה מחויב ואינו בגדר עבד לוה וכו' דלוה טוען המתן עד זמן פרעון ותבע מעותך ואם אין שטר בידך תכתוב שובר ולא מקדם מיהו בשטר מכר באחריות דלא נודע אימת יבא הטורף לטרוף השדה ואין הלוקח יודע כלל י"ל המוכר מחויב ליתן לו שטר אחר אם יכתבו לו שובר ויותר נראה דודאי אין כותב בשובר דמבטל החוב דא"כ איך אפשר לכתוב שטר השני מזמן ראשון רק כותב שמבטל השטר וחובו בתקפו אם כן יש לחוש אולי זה השטר שאמר שנאבד מכרו לאחר וגם זה שטר חדש ימכרנו לאחר וא"כ אף שיתן המלוה שובר בבא לוקח שני בשטר הטפסה בב"ד יגבה כי המלוה לא נתן שובר עליו אדרבא חזקו שטר זה ואח"כ אם יבא לוקח הראשון לתבוע בשטרו לא יועיל שוברו של מלוה כיון שכבר מכר והשובר מאוחר למכירה וזה מבואר בגמ' ב"מ דף כ' דשובר מאוחר למכירה אינו מועל רק שם אמרינן דהוא כמחילה וכשמואל חזר ומחלו מחול וזה לא שייך כאן דהא לא מחל החוב רק השטר ולוקח שני אינו יכול להפסיד ולמחול חוב של לוקח הראשון בשלמא מלוה גוף השעבוד אצלו משא"כ בלוקח ואם כן יצטרך לשלם פעמים ולכך לא מהני שובר משא"כ בשטר מכר שפיר פריך הגמרא חדא דסתמא קתני שטר מכר אפילו אינו שטר קנין רק שטר רחי' וזהו חינו נקנה בכומ"ס כדלקמן סי' ס"ו ולא שייך חשש דמכרה לאחר ועוד בשטר מכר שניהם ביום א' ועל שדה א' חד מנייהו רק גובה כמ"ש תו' שם ד"ה אבל בסופו ע"ש. מיהו י"ל דהמוכר דלא ידע שעשו לו עוד שטר הוא לפי תומו יקנה ממנו השדה ויקח ממנו השטר לחזרה ואחר כך יבוא הוא בשטר שני לגבות ממנו ובתו' דהק' דיכתוב בשטר שאבד הראשון ל"ק דילמא ימכור זה שני למוכר ואחר כך יתבע בראשון ז"א דיכתבו שני רק לראיה בעלמא וא"א למוכרו דלא נקנה בכומ"ס. ובזה ניח' קו' הב"י וש"ך וא"צ לתי' הב"י דיבא בזה ראשון דהוא דוחק חדא דהא אמרינן בב"מ נפילה קלא א"ל ועוד הא יש להודיע כמ"ש הש"ך אבל לפמ"ש ניח' דימכרנו לשני ב"א ולא מהני שובר וא"ש. ולכך ל"ק מכתובה דשם אם תבוא ראשון בעידי הינומ' בלי כתובה אם כן צריך שהאשה תבוא ומה לוקח יש פה ואם כן תתן שובר גמור במחילה גמורה ואף שאח"כ יבא לוקח בכתובה הא נמחל ומחלה מחל ואם תבוא ראשון בכתובה ביד לוקח והוא יתן שובר איך תוכל לבוא היא בעידי הינומ' מה שכבר מכרה ונתן שובר ולק"מ. ובזה יש לישב מה שטען הרא"ש על רשב"ם דכ' דליכא עדים על אבידם דאילו יש עדים הא יש לחוש שתמצאנו והביא ראיה מכתובה. ובאמת קשה מיני' וביה דרשב"ם בעצמו כתב חשש זה רק באמת לכאורה דברי רשב"ם מדוקדקים בברייתא מי שבא ואמר אבד וכו' משמע דליכא עדים ולכך הק' על ברייתא מגמרא דכתובות ובאמת דברי הרשב"ם סותרים אבל לפמ"ש ניחא דחושש דיגבה כדעת הב"י לא סבירא ליה או כמ"ש הש"ך דמודיעין ללוה או דיפסול כל שטרות בר מדא וימסרו ללוה רק חושש דלמא מכרו וכמ"ש ולכך ביש עדים שראו שאבד ל"ל דמכרה דהא ראו יוצא מת"י וכמ"ש ב"מ הנ"ל בשטר כתוב' יוצא מת"י לא חיישינן למכירה ויש לדקדק על הרא"ש דכ' הואיל ונאמר מי שבא וכו' משמע דליכא עדי אבידה רק מפיו אנו חיים דילמא משום סיפא נקט ליה בשטרי מקח דסבירא ליה לרשב"ג הואיל ואותיות נקני' במסירה דלמא מכרו למוכר ואילו יש עדי אבידה נשמע מי האובד מוכר או לוקח ולכך איצטריך מי שבא כו' ויש ליישב ואין להשיב אם כן כי דייקת מהך ברייתא דהואיל דקתני מי שבא וכו' דבעדים כתבינן הך מ"ד דסבירא ליה אין כותבין שובר ודאי אפילו בעדים לא כתבינן כקו' הגמרא בכתובות דילמא גבי' וכו' אם כן הקו' במ"ע למה קתני מי שבא וכו' וד"ל הך ברייתא כתנא דסבירא ליה כותבין שובר דהיא פלוגתא דתנאי בב"ב רק י"ל דלא פסיק' ליה דאם אין שם רק כת א' דראו אביד' ודאי כותבין לו דתו לא יוכל לבוא פעמים בב"ד דהא ליכא רק כת א' והמה יאמרו שכבר העידו בב"ד ועכ"פ אין להרא"ש דיוק ממי שאבד די"ל עיקר חשש דילמא מכרו אבל לא שמא ימצאנו יפרענו דהא כו"ש וכקושי' התו' ולכך כתב הרמב"ם דחיישינן שמא כבר פרעו ולא כתב שמא ימצאנו ויפרענו משו' דקשי' ליה קו' התו' וא"כ כל החשש שמכרו לזה מהני אבד בעדים. מיהו לפמש"ל בסי' ס"ו הרא"ש אזיל לשיטתו דס"ל דשטר נקנה באגב ואין ראי' משטר כתובה יוצא מת"י דאביי שם ב"מ לשיטתו ע"ש ואם כן אף אבד בעדים עדיין י"ל דלמא מכרו והא דשטרו בידו אין ראי' דלמא מכרו באגב. וזהו נראה בכוונת לשון הרמב"ם שכתב מי שכתבו לו שטרו וחזר בשעתו ואמר אבד וכו' דמה ביקש הרמב"ם בהלשון לשעתו אלא דוודאי ביום שלאחריו פשיטא דיש חשש מכירה אלא בו ביו' מה בכך דזה בא בשטרו וזה בשוברו הממע"ה מכל מקום נתן הטעם שמא פרעו. ובזה יובנו דברי רשב"א בתשובה הובא במהרי"ק סי' קי"ו וא"ע סי' ס"ו נשים שיצאו בגולה ואבדה כתובתן דיכתבו להם כתובה חדשה דלא שייך שמא תמצא שהם וכו' ע"ש וקשה הא בלא"ה צריכה שובר מטוען אחר מעשה ב"ד אפילו לדעת הרי"ף דכאן לא איתרע הואיל וכתובה אין בידה דהאונס גלויה ואם כן מעולם לא יכולה לקבל פרעון רק בשובר ומה חשש יש עוד אלא יש חשש דתמכור ויצטרך לשלם פעמים ולכך נתן טעם דלא תמצא כלל וא"ש. ולענ"ד נרא' לדעת הרמב"ם אפילו ידעינן דנאבד ממנו ונשרף רק לא ידעינן אם באונס או במקרה לא כותבין שטר אחר דחיישינן דהואיל ולא השגיח בשמירתו ודאי פרוע הוא דקשי' על הברייתא והרמב"ם בהל' הלואה הכל משנה שאינה צריכ' דהא בפ"ק דב"מ ורמב"ם הל' אבידה מצא שט"ח לא יחזיר ואם שט"ח גופי' לא מחזירין איך ס"ד לכתוב לו שטר אחר בקצור יחזירו לו זה ועכצ"ל דידוע דנאבד הימנו ואם כן אין זה ענין להך דב"מ דשם בידוע שהוא אבדו מחזירין לו לו יהיה דנותן סימן וקמ"ל דמ"מ שטר חדש אין כותבין דאולי פרוע ואין לנו לעשות מחדש מעשה מה דלא בריר' לן וזה ברור ומוכרח. ולכן לדינא הך ענין נאבד צ"ע כי נרא' רוב פוסקי' חולקים ולא סבירא להו כרא"ש כיון דכותבין שובר יכתוב שובר כקו' התו' אם הוא מרוצה ואין מקפיד ואולי בנדון הרא"ש לא רצה ליתן שובר כזה אבל אם באמת רוצה ליתן צדקו דברי התו' כמ"ש דהא אפשר ליתן שובר תיכף:

אא"כ מעידים שנשרף הנה הש"ך יצא לדון בדבר חדש דאף דאיכא עדי שריפה וכותבין שטר חדש כותבין מזמן שני אם לא דליכא רק כת א' היודעים משריפה דאל"כ דילמא מביא עדי שריפה בב"ד זה וכת א' בב"ד אחר ואי דכותבין שובר דלמא יעשה קנוני' להפסיד ללקוחות ויכבוש שוברו ודבריו בלתי מובני' א"כ למה ליה לגמרא לומר גבי לקוח' במו"מ דלכך לא מהני שובר דשוב' גבי לקוחות ליכא הא יש לחוש דיכבוש השובר ויעשה קנוני' ועוד מה פריך הגמרא בשורף שטר אי דאיכא עדים נכתוב לי' שטר' אחרינ' דילמא יש כאן עדים רבים ואם כן אין לכתוב רק מזמן שני ואם כן יצא נקי דקדמהו חובות מוקדמין ואילו היה לו שטר ראשון היה הוא המוקדם ולכך צריך לשלם וע"ז רמזו התו' ב"ב דף ק"ע ד"ה הלכה דכתבו מהך דשורף מוכח דכותבין מזמן ראשון והיינו כמ"ש. ואם ניחוש כזה אם כן בפרעון השטר לא נחזור ללוה בלתי קרוע דאולי יעשה קנוני' ויחזירו למלוה לגבות בו מן לקוחות ולכן לדבר זה אין לו שורש:

שנשרף כו' עיין אורי' מ"ש בשם רי"ו ומ"ש הש"ך עליו ונכון הוא איברא דלכאורה יש להק' אם כן מאי פריך בב"ק בשורף שטר אי איכא עדים ליכתוב שטר' אחריני ואי דליכא מנא ידעו מה קושי' דילמא מיירי בעדי שטר הן עדי שריפה ואין זוכרין מה היה כתוב בשטר והשטר מקוים ולכך אילו לא נשרף היה גובה מהלוה אף דאין עדים זוכרין דכת"י יוצא ממ"א אבל עכשיו דנשרף א"א לגבות מהלוה וא"כ הוא הפסידו וחייב למאן דדאין ד"ג וצ"ל כמש"ל בסי' מ"ו ולעיל סי' כ"ח דודאי אילו אנו יודעים בבירור דאין עדים זוכרים העדות אף בכת"י יוצא ממקום אחר היה השטר נפסל רק דלא מהימנו בכת"י יוצא ממ"א ולאו כל כמיני' לבטל השטר משא"כ עכשיו דנשרף והם מעידים על השריפה דיש להם מגו דשתקו הם נאמנים דלא היו זוכרים וא"כ איגלאי מילתא למפרע הפסול ובטל היה מעיקר' רק לולי שנשרף היה גובה בשטר פסול כי הב"ד לא היו מאמינים ועכשיו נתברר האמת וא"כ אין לחייב השורף כי יאמר מה אפסדתי שטר בטל הייתי שורף ומה בכך שהיה גובה אותו שלא כדין הא עכשיו נגלה דלא כדין היה נגבה וכצ"ל אף לשיטת החולקים דדילמא מיירי דעדי שריפה היו עדי שטר ואמרו אנוסי' מחמת נפשות או קרובים וכדומה דכל זמן שהיה השטר קיים ומקוים אינם נאמנים אבל עכשיו דנשרף ואין כאן עדים זולתם נאמנים ונפטר הלוה והשורף גרם לו היזק דאם היה השטר קיים לא יהיו נאמנים וצ"ל כנ"ל דא"כ הם מעידים דשטר באמת היה פסול רק דמקדם לא היו נאמנים אין כאן חיוב על השורף כלל וכן י"ל ברמב"ם דאם אין זוכרין היינו פסול בגוף השטר כמו אנוסים וקרובים היינו. אלא דקשה עדיין מה פריך דילמא איירי שראובן היה לו שטר מקוים על שמעון ויעקב שורפו והיו עדי שריפה קרובים לשמעון וא"כ א"א לראובן לגבות משמעון עפ"י עדותן דהא המה קרובים לשמעון אבל נגד יעקב השורף נאמנים דהיה לראובן שטר על שמעון מקוים ואם כן מחויב יעקב לשלם מדיני דגרמי ואין לדחות בלא"ה משני שפיר במאמינו דהא המהרי"ק שורש קי"ו ויתר מחברים דייקו מהך קו' כדומה ולמדו שארי דינים וצ"ע:

וידוע זה בעדים כו' הא דלא מוליך השטר עמו ואם יהיו עדים שנאבד יתנו לו ב"ד הטפסה אחר או אם מטפיסים יהיה הטפס' בב"ד וגוף השטר יוליך עמו תי' הסמ"ע דבשלמא אם נאבד טופס ב"ד נותנים טופס אחר אף שאין לו עדים על אבידת טפיס' ראשונה דאף דשני טופסים בידו ליכא למיחוש דאם יבוא בטופס א' יכתוב שובר משא"כ אם יאבד השטר בלי עדים אין נותנים לו הטפסה דאולי יגבה בשטר תחילה ולא ירגיש בו הלוה ליקח שובר ואחר כך יגבה בטופס ומהרי"ן לב תי' דלא ילך לב"ד ליכתוב לב"ד ששטר מונח בידם כי לא ידע שהיה טופס ביד ב"ד ואם כן יהיה שטר מונח לעולם ביד ב"ד ואולי יהיה נאבד ואין תי' זה מספיק אם נאמר שעל גוף השטר יכתבו הב"ד כי הטפסה בידם וא"כ תו ליכא למיחוש וכ"כ בכה"ג ע"ש ואולי סבירא ליה לבעה"ת כדעת רשב"א לקמן סי' מ"ד ס"ו דמחק וגרר מאחורי שטר כשר כל שאינו בגופו ותורף השטר לא מפסל ועמ"ש באריכות ואם כן מה מהני דיכתוב ע"ג שטר והוא ימחקו או יגררו והשטר לא יפסול בשביל כך ואם כן לא מהני כתבו ע"ג ולק"מ אלא שאני תמה ממה שכתבתי לעיל דאיך יניחו בידו שני טופסים משום דכותבין שובר אולי ימכור טופס אחד בכומ"ס לאחד בניסן והשני לאחר באייר ויבא זה הלוקח מאייר לגבות ואחר כך יבא זה שבניסן ואף שיהיה ללוה שובר מלוקח איך פקע זכותו של לוקח ראשון בשטר שבידו והוא לוקח ראשון ומחילת לוקח שני אין מבטל ומפקיע זכות לוקח ראשון ונראה דלזה נתכוון הב"ח דכ' דיש חשש בשני טופסין דיגבה ויחזור ויגבה וכי נעלם ממנו מה דקי"ל כותבין שובר ואולי כוון למ"ש דיחזור ויגבה ע"י שימכור הטפסה לאחר ואולי סבירא ליה לסמ"ע דלא אלים כח שטר הטפסה שיהיה רשות למכור ובלא"ה מכירת שטרות דרבנן ולא תקנו בהטפסה מכירה ואילו דבר זה קיים ומוחלט אף מה שדקדקתי לעיל דיכתבו על גוף השטר דיש ביד ב"ד טופס מיושב דמכל מקום אם אבדו שלא בעדים לא יתנו לו בית דין הטופס דאף דלא יפרעו הלוה בלי שובר מכל מקום אולי ימכור גוף השטר והוא באופן דל"ש בי' מחילה ויבא ראשון בטופס לגבות ואף דיתן שובר מכל מקום יבא הלוקח בשטרו ואי דשובר הוי כמחילה אולי איירי בשטר דכתב בו משתעבדנ' וכו' דלא שייך בי' מחילה אך כל זה דוחק ובפרט דנימא דשטר שעושה ב"ד לא יהיה כח כמו שארי שטרות ולכן היה נראה דהדברים ככתבן דדוקא אם נאבד הטפסה בעדים הוא דמחזירין השטר אבל אי לא נאבד בעדים לא ומה"ט דילמא יחזיק שני הטפס' וימכרן לב' ב"א כמ"ש ולכך אין נותנים גוף השטר ויהיה הטפסה ביד ב"ד דאולי ילך לב"ד השני ג"כ ויעשה הטפסה ויהיה נאבד בכמה כתי עדים ויביא כת א' אל הב"ד זה וכת א' אל ב"ד זה ויהיה בידו שני הטפסות וימכרן לב' בני אדם כהנ"ל ולפי פי' זה צ"ל הא דאמרינן בנשרף כותב אם היו עדים רבים במעמד השריפה צריכין ב"ד לכתוב דלא יהיה הרשות למוכרו ודוחק וצ"ע. אמנם בקו' זו דיקח שטר עצמו ואם יאבד בעדים ויברר יכתבו לו ב"ד שטר אחר ע"ל סעיף א' כמה תנאים צריכים בקיום ולדעת רבים מהמחברים צריך עדי שטר גם כן מעידים על עדותן ואפילו להחולקים צריך דו"ח שלא יטעה במובן השטר ואם כן מה לו להכניס עצמו בתגר הלזה ויותר טוב שיקח טופס ובעדי אבידה סגי ולק"מ ותמהני מהסמ"ע והב"ח איך לא שתו לבם אל זה כמה תנאים צריכים בזה:

מי שהיה לו וכו' שני דינים הללו דאם אבד השטר והוא בתוך זמנו וכן דין שני דהוא נמצא ביד אחר והוא תוך זמנו דבשניהם יוכל הלוה לטעון פרעתי תלה הרמב"ם בפרק י"ד מהל' מלוה בהוראת רבותיו ועל שני הדינים השיג הראב"ד דלמה יוכל לומר תוך זמנו פרעתי והמ"מ תמה להיפך דלמה תלה הרמב"ם בהורא' רבותיו הלא גמרא ערוכ' דאפילו לנפילה בת יומא חיישינן אם אין החייב מודה ואין לך תוך זמנו יותר מזה והש"ך הוסיף בראי' דרמב"ם פסק בכתובה הנמצא לא יחזור לאשה דחיישינן לפרעון ולקנוני' והראב"ד לא השיג עליו ואין לך תוך זמנו יותר מזה ותי' הש"ך דוודאי אם אין כאן עדים רק תבעו בשטרו כ"ע מודו דחיישינן לפרעון אפילו תוך זמנו רק כשעדים של הלואה כאן יטעון המלוה דל שטרא מהכא אני אתבעך בעדים והוא תוך זמנו ובזה תלה הרמב"ם בהורא' רבותיו ועל זה נחלק הראב"ד ודבריו בלתי מובנים דאין לך עדים יותר מהאשה היושבת תחת בעלה והיא באה במב"ד ולמה לא נחזור ואי דסבירא ליה באמת לענין גבי' מבעלה יחזור רק לא לגבות מלקוח' ואף זה מחוס' הבנה ממנ"פ הא קלא אית ליה דהא נשאת והיה לה כתובה ואם אתה אומר דחוששין לפרעון אם כן אף הוא בשטוען פרעתי להימן ואם אתה אומר דאין חוששין הואיל תוך זמנו אף מלקוח' לגבי' דהא הך חזקה אין אדם פורע ת"ז אלים דגובי' אפילו מיתומים קטנים וכל הבדל שיש בינו לגבי לקוח' במלוה על פה הוא דלית ליה קלא וכאן הא אית ליה קלא ולכן לא הבנתי בכתובה למה לא תגבה מן לקוחות ומה טעם יש בו ובאמת הך דפריעה בת יומא והך דכתובה יש לדחות דשם לא קבע זמן בשביל פרעון וגרע ועמש"ל סי' ל"ט סק"ז ע"ש אבל כבר כתבו דבלא"ה דוחק לומר דכל הני דנזכרים בש"ס שטר שכתוב בו הנפק וכדומה דליכא חשש דילמא כתב ללות וכו' יהיה איירי דוקא באין בו זמן או לאחר זמן וגם בכותב שטר והנפק בו ביום ודאי ה"ל כקבע דשיער בנפשו שבו ביום לא יפרע דאל"כ מה כל החרדה שטר והנפק אי עלה בדעתו מתחילה לפורעו תיכף אלא ודאי ה"ל לאותו יום כקובע זמן וזה ברור בסבר' ולכך דברי הש"ך דחוקי' במ"ש דאם אתה אומר דלא פרעו אף בשטר יגבה ואין לך עדי הלואה גדול מן שטר שיש בו הנפק ואף מלקוח' דהא אית ליה קלא ואם אתה אומר דאיתרע אף בבאו עדים מה יועיל אנן סהדי דלוה לו וקבע לו זמן ולא נכנס זה לבית ספק כלל. ולכן נראה דהא בלא"ה דין זה ברמב"ם מיותר שכבר נאמר בהל' אבדה מצא שט"ח לא יחזור אלא בנדייק דגבי בבא ראשון באבדן השטר לא הזכיר הרמב"ם טענת הלוה רק פרעתי ובבא שניה בנמצא ביד אחר כתב הרמב"ם טענת הלוה ממני נפל אחרי שפרעתי ולכך ודאי בשטר שנפל והלוה טוען פרעתי והחזרת לי שטר והשלכתי לאיבוד כ"ע מודו דאפילו תוך זמנו נאמן כמשמעות הגמרא לעולם לא יחזיר אפילו בכתובה וכו' ואף הראב"ד מודה בזה ולכך לא השיג כלל לעיל בהל' אבידה והגע עצמך לראב"ד אם אירע דפרע בגו זימנא יצטרך ליקח שובר וזה אינו אבל אם הלוה מודה שלא הגיע השטר לעולם בידו ומיד המלוה נפל רק טען פרעתי והאמנתיך דתחזיר לי שטר ואף אתה לא השגחת' בשמירתו להיות נמחל שעבודו ולכך נאבד בזו הדבר ספק דכל הטעם בשטר דא"נ לומר פרעתי משום שטרך בידי מה בעי וחזקה כשלוה פרע דאינו מניח השטר ביד המלוה וכאן הרי מודה דשטר ביד המלוה היה ומידו נפל ומכ"ש בנודע שהיה תוך זמנו ואיכא גם כן חזקה דאין אדם פת"ז והרי כאן מקום ספק אם נאמין ללוה ואפילו מגו דהחזיר לו ומידו נפל לא אמרינן דשני חזקות מצטרפים לחזקה אלימתא ולא אמרינן בי' מגו ולכך תלה הרמב"ם הדין בהוראת רבותיו דמ"מ נאמן דאיתרע הואיל ונאבד וחזקה דפרעו וע"ז טען הראב"ד לא כי דאם הוא תוך זמן הרי ב' חזקות משוים דלא יהיה נאמן במגו כלל ונאמן המלוה בשבועה וכן לקמן בפכ"ג מהל' מלוה דכתב הרמב"ם אם בא ואמר אבד שטרי דאין כותבין דילמא פרעו ואפילו ת"ז והראב"ד השיגו גם כן וכתב דת"ז לא חיישינן לפרעון הא כתבתי לעיל דג"כ מיירי דידוע דנאבד מיד המלוה רק לא ידעינן אם באונס ולכך תלינן דפרע ולכך השיג הראב"ד דבנפל מיד מלוה ות"ז סבירא ליה דנאמן וכן בבא שניה כבר כתב הכ"מ וגי"ת דאיירי דהוא ביד אחר ואין האחר זוכר באיזה אופן הגיע לידו ולכך כתב שם הרמב"ם דטוען ממני נפל דאלו הודה הלוה שלא בא השטר לידו אין כאן ריעותא ופשיטא דיש כאן חזקה שטרך בידי מה בעי דמה יעשה המלוה דזה שכח איך בא לידו השטר ולא איתרע כלל ולכך הצריך הרמב"ם שטען להדיא ממני נפל ולהיות כי זה א"י הרי איתרע ולא יגבה אפילו בת"ז וגם זה צריך עיון ותלה הדבר בהורא' רבותיו ולכך חלקו בב' דינים כי אינם שוים בענינם ואף ע"ז השיג הראב"ד דהא אין ריעותא ומה יעשה המלוה שזה שכח ואף דלוה צעק ממני נפל הואיל והוא תוך זמנו ולא נודע נפילתו אמרינן מסתמא מיד מלוה בא ליד אחר וזה ברור ונכון: